《法律科學》2009年第3期目錄、摘要及關鍵詞
司法裁決的后果主義論證 楊知文 3
摘 要：后果主義論證是法律論證的一種形式,是實現合理的司法裁判和證成裁決結論的重要要素。司法中后果主義論證關注不同裁判方式所帶來的可能后果,通過評判不同的后果來選擇裁決結論。與一般情境中的后果論不同,司法裁決的后果主義論證主要出現在法官為正當化案件裁判所進行的二次證明中,它是基于可欲后果的證立,這種可欲后果是裁決的邏輯后果或一般后果。
關鍵詞：司法裁決 后果主義論證 二次證明 可欲后果 邏輯后果
刑法應用觀念 儲槐植 , 魏穎華 14
摘 要：刑法應用觀念貫穿刑法理論研究和刑事司法活動始終,是對法的價值理念、法律基本原則與刑法適用方法交匯融通的整合。它的理論實踐目標在于,在時代變遷、社會發展與原本看似完善的結論之外所開辟的新的研究領域中不斷吐故納新,保持理論系統的開放性和現實適應性。它的司法實踐目標在于,在法律框架內,對刑法應用方法科學性的探索,以提升高效處理案件信息及合理調配法律資源的能力,提高刑法適用效率。
法學通說的文明與法學通說的選擇 姜濤 22
摘 要：法學在本質上是人類理性的普遍表達,據此可以邏輯地推定法學的絕對標準與相對標準。其中,絕對標準是法學家不懈追求的理想,而相對標準經過學界認同則演繹為法學通說。法學通說是一種文明、力量、傳統和理性,它不斷地推動時代進步和法律發展,為法律文明添加智力支持和思想支撐。法學通說概念之下主要包括"要有一種普遍的主張"、"包括一個或一些基本的概念"和"支持這一主張的某種類型的論證"三個基本要素,而"內在的一致性、簡單性、平穩性、形而上學與科學的相容性、理論間的支持"則是法學通說的論證標準。以此為根基,法學通說不僅能夠確立而且必須確立。這又使法學通說真正呈現出法學學術及其成長的原貌,學術薪火因此世代相傳。
民生關懷:中國憲政改革的現實基礎 董和平 33
摘 要：中國正處于社會轉型的重要歷史時期,選擇一種符合國情的、合理的、適時的憲政改革路徑和步驟至關重要�，F階段中國憲政改革應該以民生關懷作為切入點,圍繞解決社會危機事件和眾所注目的社會熱點問題啟動憲政改革,先實施體制內憲政微調,彌補立法和制度缺漏,改進相關管理及其運作方式,解決民主憲政操作層面的具體問題,盡可能發揮現有體制民生設計的預期效益。以民生需要基礎考慮中國憲政改革,就必須通過推行人民代表的"非行政化"、專職化和完善選舉制度強化人民代表大會的民意代表地位和功能,同時強化行憲主體的責任追究和憲法實施的社會監督。
轉型中的司法改革與改革中的司法轉型 胡云騰 , 袁春湘 41
摘 要: 社會的綜合轉型制約著司法改革的道路選擇、進程和成效。我國全方位深層次的改革通過司法改革的途徑推動著我國的司法在理念、功能、目標、政策等方面的轉型。
論行政規劃中的私益保護 王青斌 54
摘 要：行政規劃中的利益沖突,主要是公共利益與私益的沖突,兩者的沖突體現為權力與權利的博弈,兩者之間的力量對比決定了必須加強對私益的保護。在當前,應當通過確立行政規劃中的損失補償制度和完善行政規劃的救濟制度來加強對私益的保護。
公序良俗與基本權利 劉志剛 62
摘 要：基本權利在私法領域的功能及適用是和公序良俗原則關聯在一起的。就民事法律行為而言,違背公序良俗將導致該行為的無效,并進而引發其它間接后果�；緳嗬m然不是對法律行為施加限制的強制性"法律"規定,但是,它是判斷是否構成違背公序良俗的重要標準。就侵權行為而言,違背公序量俗之侵權屬于侵權行為的重要形式,具有"權利型"侵權和違反"法益"型侵權所不具有的功能。基本權利對侵權行為的影響主要通過"公序良俗"這一制度性平臺,對侵權行為之構成產生阻卻的功效。在民事審判中,公序良俗原則具有適用的必要性,它事實上也是基本權利在民事審判中得以適用的管道。
論行政刑法規范的適用與罪刑法定原則 黃明儒 72
摘 要：行政刑法規范是規定對違反行政上義務的行為予以相應刑罰處罰的法規,在我國仍然是基于刑法上明確規定的罪名而予以制裁的法規。它并不是獨立于刑法的其他的特別部分,而是刑法固有的一部分。因而對于違反行政法規的行為,在刑法規定有可以不適用刑法總則的特別規定時,適用該特別規定,而在有關犯罪以及刑罰的基本原則方面仍應適用刑法典的規定。至于空白行政刑法規范,由于犯罪構成事實的基本輪廓以及刑種與刑度已經有明確規定,而只是將其一部分構成要件授權其他法律或行政命令補充,因而并不違反罪刑法定原則的基本要求。
關鍵詞：行政刑法 空白行政刑法規范 委任行政規范 罪刑法定原則
我國刑法中“其他”用語之探究 王耀忠 81
摘 要：刑法中的"其他"用語體現了以簡馭繁的立法技術,具有周延性與相關性的雙重品格。其周延性使靜態的刑法規范具有了較強的靈活性與適應性而有助于維護刑法的安定性;其相關性保證了刑法規范內容的特定性與明確性而有利于實現刑法的合目的性。其相關性、周延性分別與現代罪刑法定原則的人權保障、社會保護雙重機能相順應,而且與現代法治國的雙重性格并行不悖。
股東查閱權行使機制的司法政策選擇 李建偉 91
摘 要：股東查閱權作為一種工具性、救濟性權利,其行使規則蘊含股東和公司之間某種恰當尺度的利益平衡,但立法過于原則化使得這一尺度趨于模糊。意在增強查閱權行使的可操作性、可救濟性而制訂的司法解釋,關于諸環節的具體規范不全然是技術性的,而是包含了若干價值判斷和對于當前司法救濟現實需求的判斷。為此,須在肯定我國現行公司法所確立的價值選擇和基本法理框架的范圍內作出正確的司法政策選擇,并在此基礎上明確有關股東查閱權行使與救濟的諸具體規范。
論物權法上的權利推定 朱廣新 99
摘 要：物權法上的權利推定,是一種舉證負擔規范,只能于訴訟上發揮減輕證明負擔的作用,不能終局性地解決權利歸屬問題。權利推定與不動產登記簿的公信力、善意取得制度實則發端于同一根源,即占有或不動產登記簿具有彰顯物權的機能。由其性質所決定,權利推定必須以物權法上的權利變動規范為根本依據,不動產登記簿的公信力或善意取得制度因此可構成權利推定(力)的基礎材料。將推定力看作公信力與善意取得制度的基礎或出發點,乃本末倒置之舉。
關鍵詞：權利推定 占有權利之推定 不動產登記簿的權利推定 舉證負擔規范 公信力 善意取得制度
應對文物危機的路徑選擇——以國內法和國際法對文物的保護為分析框架 李玉雪 106
摘 要：最近,圓明園獸首拍賣事件再次引發了人們對與文物和文物保護有關的法律問題的思考。文物所具有的突出價值及其面臨的危機使許多國家都通過制定法律對文物實施特別保護。隨著文物危機的國際性因素的增多,國際文物保護法得以興起和發展。在國內文物保護法和國際文物保護法的共同推動下,興起了世界范圍內的文物保護運動,在此過程中,國內文物保護法和國際文物保護法相互影響,形成了在協調中相互發展、在沖突中尋求妥協的發展進路。
民事訴訟侵害阻斷制度釋義及其必要性分析 郭小冬 119
摘 要：在訴請法院判令對方當事人履行特定行為義務的訴訟中,傳統的作法是必須待到判決確定后才能對侵害行為采取措施。在此前,無論是法院還是權利人均沒有權利制止侵害的繼續發生。這種做法會使權利人的利益蒙受巨大的損失,也會造成社會資源的浪費。因此,有必要針對訴訟中發生的侵害設立阻斷侵害以保全現狀的制度,避免權利人遭受難以彌補的損失。我國現行有關侵害阻斷的規定,大多屬于應急性措施,立法界對其必要性缺乏足夠的認識,理論界既有的研究成果中對該項制度的本質與特征也存在著誤解。
我國合議庭評議表決制度功能缺失之省思 彭海青 131
摘 要：合議庭評議表決制度具有充分發揮集體智慧、形成評議結論的功能。為發揮這些功能,采行合議制的國家一般都確立了全體參與,秘密評議;地位平等,獨立表決;多數決定,異議保留等原則。我國合議庭評議表決制度在體現這些原則的具體規則的確立與實施方面有所欠缺,導致功能缺失,應當從其自身制度與相關工作制度的并行調整兩方面著手進行改革,才會具有實效性。
口頭辯論審理樣式分析——以程序效率為視角 李喜蓮 136
摘 要：口頭辯論原本是一種審理程序構造,是對書面主義下書面審理制訴訟程序的反動。在程序構造上,口頭辯論審理樣式表現為一系列以當事人之間口頭訴答和法官聽取為內容的口頭辯論期日。通過口頭方式使口頭辯論本身蘊含的諸原則得以貫徹落實,并成為其有序高效運營的機理。以口頭辯論審理樣式為鑒,我國民事訴訟審理程序應從形式到內容貫徹落實口頭審理樣式蘊含的諸原則,以便使我國的民事審理程序既具口頭辯論審理樣式的外衣,也具其有序、高效的程序內涵
存款合同還是金融衍生交易——匯豐銀行"雙利存款"案解析 劉燕 146
摘 要：銀行個人理財產品的本質是固定收益計劃,但大多嵌入了金融衍生工具從而增加了市場風險。國內首例公開報道的銀行理財訴訟--匯豐雙利存款訴訟顯示,在"存款"名義下發生的是"存款合同+期權合同"的場外金融衍生交易,在銀行與客戶之間形成了新的收益-風險分配模式�？蛻舫袚碡敭a品市場風險的決策基礎是銀行的信息披露與風險提示義務。銀行如何履行信息披露義務不僅決定了匯豐雙利存款訴訟的結局,同時也是銀行個人理財糾紛中區分市場風險與法律責任的關鍵。
證券即時行情信息權屬之探析 鄭彧 153
摘 要：我國現有理論多以含義不清的"新型知識產權"指代證券即時行情信息權利,并試圖從"數據庫"或"知識產權"等角度對證券即時行情信息的權屬進行論證。但現有的研究成果并未觸及證券即時行情信息的權利本源,因此無法就商業實踐中已經發生的信息權屬爭議起到"定分止爭"的作用。應根據基本信息與衍生信息的不同類別而分別以"公共產品"和"準公共產品"的方式確定證券即時行情信息的權屬并劃分權利界限。
專利侵權賠償中的技術分攤難題——從美國廢除專利侵權"非法獲利"賠償說起 和育東 161
摘 要：在確定專利侵權的損害賠償數額時,要把可歸因于覆蓋專利技術特征的那部分產品價值從產品整體價值中分攤出來,這可稱為技術分攤規則。美國廢除專利侵權中非法獲利賠償這一反常做法,引出專利法上的一個重要命題:技術分攤不可能性。在所失利潤賠償計算中,美國用市場分析法代替技術特征法,從而淡化技術分攤規則,擴張了全部市場價值規則。我國法院在審判實踐中運用了技術分攤規則,但沒有法律依據,這一現象亟待規范。
關鍵詞：專利侵權賠償 技術分攤 非法獲利 所失利潤 全部市場價值規則