《法律科學》2009年第2期目錄、摘要、關鍵詞
顯現的法律與隱在的法律——從語言學的角度分析 楊春福 3-11
摘 要：當今各國的法律主要是以語言作為載體表現出來的,但法律創制者(成文法的制定者、判例法的創立者)所欲表達的信息與意義,一旦通過言語的方式固化后,其所傳達給受眾的信息與意義在不同程度上會發生扭曲或變異,成文法與顯現的法律相當,隱在的法律必須被置于"活法"中加以考察,對真實法律判斷不但要考察法律的形式,同時,也需要從互動的角度加以觀察。
分離命題與法律實證主義 范立波 12-21
摘 要：法律與道德的分離命題是法律實證主義的一項重要主張,它包含了弱的和強的兩種分離命題。哈特主張的是弱分離命題,它主張在法律的合法性標準的外在方面法律與價值的必然分離。弱分離命題需要社會事實命題的支持,它沒有資格作為法律實證主義的基礎命題。而在合法性標準的內在方面,法律與道德存在必然聯系。內在必要聯系命題可以為法律的規范性提供合理說明,并為消除自然法與法律實證主義的對立和融合兩者提供了新的理論前景。
關鍵詞：法律與道德的分離命題 法律實證主義 法律權威 法律的規范性 合法性
自由裁量論研究——以德沃金自然法學和包容性實證主義法學中的自由裁量論
為視角 曾莉 22-29
摘 要：在法官造法意義上的"自由裁量論"爭論中,德沃金認為司法過程實際是法官們在法律規定的幅度內依法行使自由裁量踐行裁判,反對法官造法意義上的"自由裁量論"。所有的法律實證主義者都同意法官造法意義上的"自由裁量論",基于對法律效力的淵源類判準和內容類判準的不同理論主張,包容性實證主義法學與排他性實證主義法學在此種"自由裁量論"適用空間上也存在著極大差異,淵源類判準及內容類判準適用后法官的"自由裁量權"的不同適用空間也是包容性與排他性實證主義法學的理論分野所在。
淺議明清訟學對地方司法審判的雙重影響 龔汝富 30-39
摘 要：明清訟學傳播,一方面使案件面貌越來越稀奇復雜,難以捉摸,官方稍有出入即可能鑄成大錯,給司法審判官吏帶來極大的壓力,另一方面民眾在訟學熏陶之下,也越來越善于利用訴訟規則為自己謀求利益;雖然不能夠與官方分庭抗禮,但對官吏獨斷專行無疑產生一種抑制力,并促使地方官吏在審判實踐中更加審慎地分析處理訟事,在日益復雜的訴訟形勢下不斷完善訴訟規則,從而緩慢地矯治整個司法審判機制,從反面促進了傳統司法制度的改革完善。
刑法中的人道問題 王水明 劉曉虎 40-46
摘 要：近代以來,隨著人道主義呼聲的高漲,犯罪人的處遇措施應該得到改良、死刑應當廢止的主張日漸擴大了影響面。但是人道能否限制刑罰?從國內的主流觀點--人道是刑罰的價值要素去推論,人道可以對刑罰構成一種根據性的限制,與人道不符,刑罰就應該廢止。但是通過價值哲學、刑罰歷史、刑罰根基的考察,人道不是刑罰的價值要素。因此,人道對刑罰的限制不是根據性的,而是條件性的,只有當人道理念較比刑罰理念占優勢時,人道才限制刑罰。至此,中國當前的刑事政策應是適度改良監獄設施,堅持保留死刑立場上的嚴格限制死刑。
憲法:從政治法到治政法 鄧聯繁 47-53
摘 要：將憲法稱為政治法,雖然由來久、流傳廣,但弊病多、危害深,不宜繼續提倡。政治事務雖然由憲法集中規范,但憲法不只是規范政治事務。單純從憲法與政治的關系上講,憲法不是政治統治法、被政治控制之法,而是控制政治之法、治理政權之法。人民是政治與治政的主體,憲法是人民治政的依據與準則。將憲法作為治政法,體現了民主與民治的要求,有利于增強憲法的法律屬性與價值理性,有利于實現憲治、實現民主、實現自由。
刑事司法中的母愛主義 郭云忠 54-62
摘 要：我國的刑事法律經過多年發展,具有了一定的技術化特征,但往往是以武斷、專橫、懲罰和報復的面貌出現,抹殺了對具體的、感性的個體的關懷。技術化特征和法律形式主義是以男性為中心的法律的產物,表現為立法的父愛主義。而對具體的、感性的個體的關懷,是近年來日益凸顯的刑事司法母愛主義的基本特征之一。刑事司法母愛主義關注社會問題、關注社會關系的修復、關注社會回歸、關注青少年的成長和未來等富有感性的問題,從而使法律成為"有血有肉"的法律。導致其凸顯的背景因素主要有:獨生子女問題成為"公眾論題",女司法官人數的迅速增長,女權主義的興起等。
犯罪構成理論體系改造研究的現場敘事——兼對一種改良論主張的若干評論
付立慶 63-68
摘 要：對于現行的犯罪構成理論,我國刑法學界存在維持論(維持現狀)、改良論(修修補補)和重構論(推倒重來)三種傾向。"維持論"者在理論和實踐上可能存在著"兩頭輕"問題,此種觀點首先需要摒棄。改良論盡管較之維持論具有一定的進步意義,但是在立場上是不徹底的。事實上,改良論者的兩點改良建議已經分別從外觀和內容上具有了重構現有犯罪構成理論的朦朧韻味,應該將改良論的主張再向前推進一步,直接導入德日的階層式體系作為我國重構犯罪論體系的目標。也就是說,應當堅持激進的重構論的主張。
民法中的強制性規范——兼論公法與私法“接軌”的立法途徑與規范配置技術 鐘瑞棟 69-81
摘 要：立法者應妥當處理憲法與民法、行政法與民法、普通民法與特別民法、民事實體法與民事程序法以及民法典內部各種規范之間的關系,通過部門法的合理分工與互動來實現公、私法的"接軌"。憲法中的規范和純粹行政法的規范是前置型強制性規范,不宜安排到民法典內部;為實現特定公共政策目標的強制性規范是外設型強制性規范,應安排于民事特別法和行政法規中;為自治的私法行為設定最低法律要求以及鋪設通往公法管道的強制性規范為內設型強制性規范,應安排在民法典內部。
論糾紛的構成機理及其主要特征 趙旭東 82-91
摘 要：關于糾紛的認識,法學界并沒有一個嚴格的界限,一般是籠統地將除刑事案件之外的一切社會不協調現象稱為糾紛,而在社會學家看來,糾紛往往等同于社會沖突。事實上,從帶有普遍性的矛盾、沖突到圍繞著某一具體權益所發生的爭議,并不是所有的這些不協調現象都和法律制度相關,只有那些屬于法律框架之內的諸種不協調現象,或者可以通過法律程序解決的類似現象才具有法律上的意義。并非所有的糾紛都屬于沖突,也不是所有的沖突都可以納入法律的調整范圍。糾紛的主要特征在于糾紛主體的明確性、糾紛雙方的對抗性、糾紛的主觀性和社會性以及糾紛解決上的自主性。
占有的重新定性及其實踐應用 彭誠信 92-100
摘 要：在類型化占有產生形態的基礎上,借用霍菲爾德的權利理論對占有的性質進行探討具有一定價值。在法律不考慮其產生原因皆予以保護的意義上,占有具有事實屬性;在考量其正當性保護基礎的意義上,占有在具體的法律關系中又具有多樣的權利屬性。占有性質的重新理解能夠使占有制度發揮更為豐富、有效的實踐功能。
關鍵詞：占有的性質 絕對的占有權 相對絕對的占有權 相對的占有權
實體請求權與訴訟請求權之辨——從物權確認請求權談起 王洪亮 101-109
摘 要：從請求權制度功能上來看,請求權首先是實體法上的權利,具有主觀權利的一般特征;其次是實體與訴訟的橋梁。在德國法上,通過代位訴訟以及確認之訴的性質爭議,逐漸獨立出訴訟上請求權,即爭議標的,并將其定為在對國家的法律保護請求權上。由此,訴訟請求權與實體請求權各自適用不同的規則,在某些情況下,對前者可以準用后者的規則,但對訴訟請求權,一般不得為實體法上的處分,如轉讓、免除、自愿履行等,也無適用訴訟時效之問題。物權確認請求權是確認之訴的一種,其客體應是法律關系,而不是"物權歸屬與內容"。在存在給付之訴或者其他救濟可能時,原則上給付之訴或者其他救濟措施優先。
關鍵詞：實體請求權 訴訟請求權 訴訟標的 確認之訴 物權確認請求權
自然資源使用權:一個反思性的檢討 金海統 110-117
摘 要：自然資源使用權是我國民法和環境資源法在自然資源利用的權利建構上所采用的制度解決方案。它雖然在特定的時代條件下對我國自然資源利用秩序的規范作出了不可磨滅的貢獻,但也存在著建構邏輯矛盾、權利性質背離、制度理念虛無、名稱內涵模糊、民事救濟缺失、立法體系錯位等理論局限和實踐困境,亟需在民法典誕生的前夜予以修正。
我國區際法院判決承認與執行制度之比較 李廣輝 王瀚 118-124
摘 要：近年來,我國在區際法院判決相互承認與執行方面取得了進展,先后生效的幾個區際司法協助規定與安排的達成無疑將有助于進一步推動我國區際法院判決相互承認與執行的開展。但是,這僅僅是一種權宜之計或是一種帶有過渡性質的"半成品",而較為理想的模式應是進一步制定一部統一適用干大陸與港澳臺地區的判決承認與執行的專門立法。
社會轉型期俄羅斯的公共所有權制度——兼論公共所有權與私人所有權的制度關系 張力 125-139
摘 要：上世紀90年代以來形成的俄羅斯公共所有權制度,在其主體、客體、權能、實現路徑,及其調整社會生活范圍、比重等方面,都經歷了與社會轉型同步的變遷。其中的重要線索是:在延續公共財產民法整體調整傳統方法的前提下,圍繞實現公共利益的根本目標,回應公共財產客體功能的特殊性及由此產生的法律調整方法特殊性要求,吸收與改造了大陸法國家"公產"與"私產"二分體制,構建了由俄羅斯特色的公共所有權向私人所有權循序過渡的類型序列。
經營者安全保障的法律規制——以“公法模式”作為研究中心 樊榮 140-145
摘 要：目前有關經營安全保障的探討和規范,基本上是由私法學者采用私法規范模式進行的,其基本思路是在現行民事法律體系框架內,通過民法理論的運用,課以經營者法定義務。這種以私法為基礎的規制方案在現代社會存在著諸多不足,更為關鍵的是這種模式存在著理論上的矛盾。從某種角度而言,解決經營者在經營過程中存在的怠于行使安全保障義務問題,一方面可以適用私法意思自治,通過契約責任或者侵權責任來規范這種行為,另一方面,還需要政府管制的補充。只有"公法模式"和"私法模式"的互相融合,互相補充,才能有效應對現代社會的高度復雜性、多元性。
互易毒品行為的刑法性質評析 孫萬懷 146-152
摘 要：販賣毒品罪中的賣出行為本質上以買賣關系為基礎,互易毒品行為與之存在著性質差別.有償性交付毒品和買賣毒品是不能劃等號的,有償性只是販賣毒品的一個特征,而不是買賣行為的獨自屬性.將互易毒品行為認定為販賣行為在邏輯上存在著大前提的判斷錯誤.以毒品代物清償同樣不屬于販賣毒品.一概視為販賣毒品罪違背了罪刑法定原則.只有通過完善立法,將提供毒品行為立法入罪,才能從根本上解決問題.
跨境證券侵權損害賠償法律適用問題研究 楊峰 涂永前 153-160
摘 要：證券市場的國際化必然導致跨境證券侵權行為的發生,一旦發生賠償糾紛,適用法律是必須面臨的重要問題.美國涉外證券侵權損害賠償法律適用規則體系比較完善,首先在1933年<證券法>和1934年<證券交易法>中規定了直接適用的情形;其次,通過美國<沖突法>中的沖突規范,來指引適用具體的法律.我國<證券法>沒有規定跨境證券侵權損害賠償法律適用問題,因此,目前該類問題只能適用<民法通則>中的涉外侵權法律適用規則及相關規定.我國跨境證券侵權損害賠償法律適用規則存在重大缺陷,必須借鑒國外經驗進行完善,在未來的<國際私法法典>或<民法典>中規定一般涉外侵權法律適用的基本規定;在<證券法>中具體規定跨境侵權損害賠償的法律適用.
論《紐約公約》與仲裁協議的法律適用——兼評中國加入《紐約公約》二十年的實踐黃亞英 161-168
摘 要：《紐約公約》第2條關于仲裁協議書面形式的規定構成了統一實體規則,該規則應優先于國內法加以適用。對涉及仲裁協議實質有效性的問題,各締約國法院在"裁決后訴訟"中應按照<公約>第5條第1款(甲)項的統一沖突規范確定準據法;在"裁決前訴訟"中應類推適用<公約>第5條第1款(甲)項的統一沖突規范。對"雙無仲裁協議",則由締約國自行確定其實質有效性的準據法。我國法院在涉外仲裁協議法律適用方面應更好地執行<公約>的規定。