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《現代法學》2024年第4期
發布日期:2024-08-01  來源: 現代法學

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文章摘要

01

公益訴訟中檢察謙抑性原則的理論與應用

作者:潘劍鋒(北京大學法學院教授)


摘    要:檢察公益訴訟的順利開展關乎檢察權作用時機、檢察權與行政權以及和私人權利關系的互動問題。在公益訴訟的啟動上,人民檢察院應以檢察謙抑性原則為基本要求和追求,避免權力行使突破邊界,并與民間代表力量充分協調,呵護民間自治力量的發展。在檢察權和行政權關系問題上,應當厘清兩類公權力的核心差異,合理劃分二者的作用范圍和邊界,避免權力發生混淆和重疊。在檢察權和私人權益的關系中,應當秉承公權行使保障私人權益的理念,注重公共利益和私人利益的均衡,避免絕對追求公益實現,忽視私益保護的情況發生。


關鍵詞:公益訴訟;檢察權;法律監督;謙抑性原則


02

中國式現代化語境下的法治思維結構論

作者:趙謙(西南大學法學院教授)


摘    要:中國式現代化語境下的法治思維在思維要素、思維面向和思維樣態的結構維度上的獨特性,逐步成就于中國特色社會主義法治道路這一當代中國法治建設的重要范疇和原創性法學概念在實踐進程中對法治思維的積極運用。思維要素是探究所涉思維結構命題的邏輯起點,中國式現代化語境下的法治思維要素是置于中國特色社會主義法治道路這一法治文明形態中,運用宏觀法治思維范式展開表達、界分的現實結果,從而分別指向其思維表達要素與思維界分要素。思維面向是探究所涉思維結構命題的內涵載體,中國式現代化語境下的法治思維面向旨在明晰中國特色社會主義法治道路所蘊含思維要素置于價值、規范、事實不同面向的載體要義,從而分別指向其價值觀念與話語體系載體、規范系統與規范事項載體、目標事實與保障事實載體。思維樣態是探究所涉思維結構命題的外延表征,中國式現代化語境下的法治思維樣態旨在梳理合法性、合理性與合目的性考量下,中國特色社會主義法治道路中思維要素的類型化表征,從而分別指向其法治權威表征、法律信任表征與法律整合表征。


關鍵詞:中國式現代化;中國特色社會主義法治道路;法治思維要素;法治思維面向;法治思維樣態


03

商品與銷售方式二分視角下不正當競爭行為的類型化

作者:侯利陽(上海交通大學凱原法學院教授)


摘    要:無論是2017年修訂的《反不正當競爭法》,還是2022年的修訂草案,均未解決不正當競爭行為的違法性認定問題,從而使得“互聯網條款”呈現簡單羅列司法判例的現象。我國人民法院將一般條款的保護客體明確為商業道德,并創設了非公益必要不干擾原則。該原則的理論來源是法益說,只能解釋市場混淆、侵犯商業秘密、侵犯商譽等不正當競爭行為。我國學界尚未能從二分法的角度探討不正當競爭行為的類型化方案。對于其他不正當競爭行為的梳理及比較研究表明,不正當競爭行為存在商品與銷售方式的二分。前者保護長期經營商品所形成的法益,應當適用非公益必要不干擾原則;后者僅干擾他人特定的銷售方式,原則上應當被允許,僅在公益例外時才可禁止。該類型化方案也可適用于互聯網不正當競爭行為。


關鍵詞:不正當競爭;類型化;法益;一般條款;互聯網條款


04

論我國金融監管職能配置的法律困境與制度優化

作者:郭金良(遼寧大學法學院副教授)


摘    要:金融監管職能配置是金融監管制度的重要內容,是實現有效金融監管的基本前提。在新金融監管體制條件下,金融監管職能配置發生了重大變化,我國現行金融立法存在職能配置法律依據有待進一步加強、職能配置內容應進一步明確、職能配置協調合作效果有待增強等問題,需要進行制度優化;谙到y觀念分析框架,以新時代中國特色社會主義條件下金融監管模式為監管職能配置的基本邏輯,明確監管職能配置遵循的合法性、能力性、協作性三要素,系統提升法律制度的監管能力,提高監管協作效率。在制度內容方面,從統籌監管、審慎監管、行為監管等監管范疇出發,通過在金融法律中明確各監管機構的職能定位,對監管職能配置進行系統的制度優化,對地方中小金融機構風險處置采取“特別立法授權+央地處置職能協同”模式,實現金融風險有效治理。


關鍵詞:黨的領導;金融監管;職能配置;金融穩定法


05

論侵害監護權的損害賠償責任

作者:程嘯(清華大學法學院教授)


摘    要:相對于監護關系外的第三人,監護關系具有絕對、排他的效力,監護人依法履行監護職責產生的權利屬于絕對權,受到侵權法的保護。非法使被監護人脫離監護的行為構成對監護人監護權的侵害,侵權人應當承擔由此造成的財產和精神損害。監護權被侵害的財產損害既包括監護人為恢復監護關系而支出的合理費用,也包括因此遭受的誤工損失等其他財產損失。侵害監護權的行為只有使父母子女關系和其他近親屬關系遭受嚴重損害時,父母以及擔任監護人的其他近親屬才享有精神損害賠償請求權。被監護人在脫離監護期間死亡時,作為監護人的近親屬既享有因監護權被侵害的損害賠償請求權,也有權就被監護人的死亡向侵權人行使人身損害賠償請求權;被監護人傷殘的,只有被監護人享有人身損害賠償請求權。賠償合理的奔喪費既符合民法典的規定,更是我國傳統倫理道德與社會主義核心價值觀的基本要求。


關鍵詞:民法典;侵權行為;監護權;被監護人;損害賠償責任


06

論高空拋物侵權場合公安機關違反調查職責的賠償責任

作者:朱曉峰(中央財經大學法學院教授)


摘    要:《民法典》第1254條第3款規定了高空拋物侵權場合中“依法及時調查”屬于公安機關的法定職責,違反該職責所引發的法律后果在《民法典》未作規定的情況下應回到一般法,即在《人民警察法》中予以確定。其中,相應的損害賠償責任可經由《人民警察法》第50條引致到《國家賠償法》中進行認定。當公安機關違反調查職責導致真正侵權人難以確定時,受害人、可能加害的建筑物使用人遭受的純粹經濟損失可以納入《國家賠償法》的調整范圍。當符合《國家賠償法》第2條規定的構成要件時,受害人、可能加害的建筑物使用人可以向違反調查職責的公安機關主張國家賠償。受違反安全保障義務的建筑物管理人應承擔補充責任的影響,可能加害的建筑物使用人主張的賠償責任數額與其承擔的補償責任范圍相同,受害人主張的賠償責任數額是其從真正侵權人處獲得的賠償總額與建筑物管理人承擔的補充責任數額及可能加害的建筑物使用人承擔的補償責任數額相加之后的差額。


關鍵詞:高空拋物;公安機關;調查職責;國家賠償;補償責任


07

生成式AI對個人信息保護的挑戰與風險規制

作者:黃锫(同濟大學法學院教授)


摘    要:生成式AI的技術特性使其對《個人信息保護法》建構的個人信息保護體系產生了挑戰,主要包括:生成式AI雖然解決了讓語言模型使用超大體量無人工標注數據進行預訓練的難題,但其采用的技術路線也使大語言模型成為完全的“技術黑箱”,進而使開發者難以遵守個人信息處理的知情同意規則;無論是依據“目的限定原則”還是“場景理論”,生成式AI的技術特性都使其難以滿足在“合理范圍”內處理已公開個人信息的法定要求;生成式AI的技術特性使大語言模型的輸入端和輸出端都存在對信息主體的敏感個人信息權益和個體隱私權的侵害風險。我們應該基于“包容審慎”的基本風險規制理念,通過調整生成式AI領域知情同意規則的適用方式、重塑生成式AI領域已公開個人信息的處理規則、設立生成式AI領域個人信息中人格權保護的行政規制措施等途徑,實現創新技術發展和個人信息保護之間的平衡。


關鍵詞:生成式人工智能;ChatGPT;個人信息;風險規制


08

人工智能時代個人數據保護的困境與出路

作者:武騰(中央財經大學法學院教授)


摘    要:人工智能的發展離不開對大量個人數據的處理。只有妥當適用《個人信息保護法》中的目的限制原則和有關個人知情權、決定權的規則,才能有效保障人工智能安全發展。目的限制原則包括“兩肢”,一是處理目的自身的限制,二是處理目的對處理方式的限制。目的限制原則與人工智能發展之間有緊張關系,面臨適用困境。該原則喪失實效,既會造成最小必要原則等多項原則難以適用,又不利于個人知情權、決定權的行使,還易致使個人數據交易欠缺自愿性、公平性。我國目的限制原則采用“寬進嚴出”模式,個人數據處理者不必將人工智能發展和應用中對個人數據的每一步處理活動加以披露,而是應分別披露訓練機器學習模型、制作用戶標簽和畫像、提供個性化服務等不同處理目的、處理方式,并揭示其各自風險。經由人工智能制作用戶標簽和畫像的,屬于個人數據處理活動。該處理活動只有同時包含體現公平價值的設計,才具有充分的合理性。此外,還應構建程序性規則以保障個人能夠以集體的方式行使個人對標簽、畫像享有的有限決定權。


關鍵詞:人工智能;個人數據;目的限制原則;數據畫像;個人信息保護


09

論生態環境損害賠償制度的法理基礎與規范構造

作者:張忠民(中南財經政法大學法學院)


摘    要:理解生態環境損害賠償制度,須從環境治理體系和治理能力現代化的整體視域展開,同時,還要厘清生態環境與自然資源、生態環境損害與損害賠償、賠償請求權與賠償訴權等核心概念。既有理論將自然資源國家所有權作為生態環境損害賠償中的實體權利基礎,然而,不論是公權說、私權說,還是二階結構說、三層結構說,都不周延。因為生態環境損害賠償制度存在二元構造,即賠償請求權區別于賠償訴權,賠償請求權中基于自然資源所有權的物上請求權區別于侵害生態環境的侵權之債請求權,賠償訴權中程序意義上的提起生態環境損害賠償訴訟區別于實體意義上的救濟自然資源所有權。這種二元構造客觀上源于生態環境中單體自然資源的結構面向與整體生態功能的功能面向存在區分,其學理基礎在于承繼和發展了傳統所有權的解釋范式,其核心內容是對生態環境類的損害進行類型化。為此,該制度可從兩個方面予以展開。長期而言,須仰仗制定中的生態環境法典規定生態環境損害賠償的系列內容;當務之急,則是借助司法解釋促進這些內容的適度法制化。


關鍵詞:賠償請求權;賠償訴權;自然資源國家所有;二元構造;生態環境法典


10

合同履行綠色義務的性質與效力

———《民法典》第509條第3款釋論

作者:劉長興(武漢大學環境法研究所教授)


摘    要:《民法典》第509條第3款規定的合同履行中的綠色義務,引起了巨大理論爭議,也帶來了司法實踐難題。將該條款解釋為倡導性條款,還是解釋為有約束力的法定義務條款,其意義完全不同。為推進生態文明建設,結合民法綠色原則和立法體系進行分析,應當明確該條款的法定義務屬性,通過對合同自由的適當限制,實現對當事人行為的環保約束。具體來說,合同履行的綠色義務具有附隨義務屬性,違反該義務可能導致損害賠償、強制履行等責任,債權人也可能因而享有合同解除權;同時,該義務具有不真正義務屬性,雖不能強制執行,但可能導致對方當事人減少價款請求權。上述兩種定性雖有區別但并非相互排斥,應當由法官在司法裁判中結合案情決定采用不同的解釋路徑,以確定合同履行綠色義務的具體內容和邊界,并依據社會共同價值、參酌習慣等,認定違反該義務的法律效果,體現綠色義務對合同當事人的現實約束力。


關鍵詞:合同履行;綠色義務;附隨義務;不真正義務;法律效力


11

容許風險與自動駕駛場景中的注意義務

作者:李昱(清華大學法學院刑法學專業博士研究生)


摘    要:僅以預見可能性和避免可能性認定注意義務的做法不能切合我國自動駕駛技術的發展階段與方案選擇。厘清容許風險與注意義務的關系是合理構建自動駕駛場景中的注意義務的前提。容許風險不是注意義務的“后端限制事由”,而是對法益風險的合理分配;主體間風險分配形成的風險管理范圍型塑了注意義務的框架。自動駕駛場景中的風險分配應秉持社會分擔原則、公平分配原則與有效分配原則,從橫向的主體間維度與縱向的時間維度來界定研發者、制造商、銷售商、使用者及其他交通參與者的注意義務。


關鍵詞:容許風險;風險分配;注意義務;自動駕駛;過失犯


12

算法規制:從規范規制到分層規制

作者:蔡星月(北京航空航天大學法學院副教授)


摘    要:以傳統的法律規范來規制算法,尤其以概念來限定算法存在一個根本性問題:規范與算法之間缺乏直接的對應性與流暢的溝通性。因為規范規定的是人類行為,而算法是一種機器決策,規范作為基于人類語言的文字表達,難以限定另一種基于機器語言的數字化表達。因此,算法規制的進深展開會遭遇文字之于數字的匹配與溝通難題的不斷強化,這使得算法規制在算法的一般性與特殊性的橫向維度上及現象層與隱藏層的縱向層級上呈現出不同效能。建構算法規制的分層結構,將有利于我們對算法及其規制保持更為清醒的認知判斷,發現算法規制的力量及其限度。只有將基于合法性判斷的規范規制轉變為致力于算法可信的分層規制,才能實現對算法的有效規制。


關鍵詞:算法;算法規制;規范規制;分層規制


13

關系法理的建構與運用:以夫妻忠誠協議再認識為例

作者:陳曦宜(上海交通大學凱原法學院博士生)


摘    要:夫妻忠誠協議的法律效力之爭背后是三點預設:家庭關系與合同模式存在錯位;協議財產屬性的弱倫理性與人身屬性的強倫理性相互對立;法律強制與情感關系不相匹配。三點預設使得效力之爭徘徊于個人本位—家庭本位兩造之間而久無定論。“關系法理”以關系契約理論實現了婚姻與合同關系的溝通,為忠誠協議參照適用合同編提供依據。對關系結構的強調,使得人身與財產關系背后共同的倫理屬性得以揭示。“關系性解紛”關注關系事實本身,而非僅僅協議文本;以維護良性關系、阻卻惡性關系而非規制個人為目標;以“關系性自主”而非“個人真意表示”為效力前提;以“關系性善”而非“個人利益”為價值基礎。忠誠協議可區分為“規范型協議”和“累積型協議”,并根據解紛需求適用審判程序和調解程序。最終,法律對情感關系的態度既非以力有不逮為由的回避,也非家長主義式干預,而是一種有效回應和反饋式調整。


關鍵詞:夫妻忠誠協議;關系法理;關系契約理論;關系性方法

責任編輯:郝魁府
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