目錄
黨的十九屆六中全會決議中的法治要義
莫紀宏(3)
“法律監督機關”的立法內涵、演進邏輯及內在機理
王海軍(12)
司法裁判引證法律學說的功能研究
———基于生效裁判文書的實證分析
彭中禮(27)
論請求權競合時訴的客觀合并之形態
韓 波(45)
論“飯圈”的法律規制
李 媛(62)
論作為民法法源的“法理”
易 軍(79)
《民法典》傳統基因與民族特色的法理解析
蔣海松(94)
論未辦理抵押登記時不動產抵押合同的效力
———兼評《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條
王葉剛(109)
政府數據開放中個人信息保護的范式轉變
張 濤(125)
海南自由貿易港間接稅優惠的 WTO 合規性審視
韓 龍(144)
基層群眾性自治組織法人制度三論
屈茂輝(162)
人格權侵害禁令的程序實現
朱 虎(173)
共同犯罪案件的分案審理研究
楊杰輝(191)
黨的十九屆六中全會決議中的法治要義
作者：莫紀宏（中國社會科學院法學研究所研究員、中國社會科學院大學法學院教授）
摘 要:十九屆六中全會通過的《中共中央關于黨的百年奮斗重大成就和歷史經驗的決議》是黨關于歷史問題的第三個專門性決議。該《決議》全面總結了新中國成立以后社會主義革命和建設的歷史經驗,對一些重大歷史事件和重要歷史人物作出了實事求是的評價。該《決議》對我們黨尊重法律、遵守法律、依靠法律和捍衛法律的百年奮斗歷史作了全面系統的概括和總結,對黨依法執政的歷史成就和重要經驗進行了系統性地歸納,為中國特色社會主義法治建設指明了繼續前進的方向。該《決議》關于我們黨依法辦事、依法執政重大成就和歷史經驗的全面系統歸納和總結是通過決議文本中的 139 個“法”字以及由“法”構成的詞組來科學地加以表述的。對十九屆六中全會通過的《決議》中的“法”字進行系統性的歸納和總結,可以提煉出十九屆六中全會決議中的法治要義,全面和系統地呈現中國共產黨依法執政、依法治國、依法辦事的百年奮斗的歷史脈絡。
關鍵詞:《中共中央關于黨的百年奮斗重大成就和歷史經驗的決議》;法治;中國特色社會主義法律體系
“法律監督機關” 的立法內涵、演進邏輯及內在機理
作者：王海軍（華東政法大學法律文明史研究院副研究員）
摘 要:“法律監督機關”是我國憲法對人民檢察院的性質定位。1979 年《人民檢察院組織法》首次將“法律監督機關”法定化,立法內涵為注重法律監督下重建法制權威,是在中國檢察理論和實踐中形成的機關,側重刑事訴訟監督和打擊犯罪。1982 年憲法使“法律監督機關”成為了憲法規范上的國家機關,基于憲法職能和訴訟制度改革而側重于加強訴訟監督,并在監察體制改革下進行了自我更新,成為與監察委相互配合行使法律監督職能的機關。“法律監督機關”內涵演進的內在機理是人大體制下權力分工模式的必然要求,落實憲法規定的法律監督職能的重要選擇,以及參與憲制層面政治體制改革的要求。“法律監督機關”概念內涵具有延展性,會隨著立法修訂和制度變遷衍生出新的內涵和解釋,不斷凸顯中國特色社會主義檢察理論的特性。
關鍵詞:人民檢察院;法律監督;法律監督機關;《人民檢察院組織法》
司法裁判引證法律學說的功能研究 ———基于生效裁判文書的實證分析
作者：彭中禮（中南大學法學院教授）
摘 要:法律學說是連接立法與實踐的知識儲備和理論橋梁,也是推動司法與社會互動的知識引擎和理論動力。學者的學術觀點是法律學說的直接體現。在我國,存在司法判決引證法學學者觀點的現象。實證研究表明,268 份樣本裁判文書中,有 60 位法學學者的觀點被引證 307 次。法律學說在裁判文書中發揮著解釋法律、論證說理及補充法律漏洞等作用,從而增強法官對法律事實性質或裁判結果判斷的合理性和合法性,提升裁判結果的可接受性。從應然層面來看,法律學說要為司法裁判提供可能的參考答案,為司法裁判提供有效的法律方法以及通過司法裁判總結科學的司法規律。實證研究與理論分析表明,雖然司法判決可以成為法律學說的“試驗田”,但是從主題任務和實踐立場兩分的角度看,法學與司法的適當分離是法治持續進步的階梯。
關鍵詞:法律學說;學者觀點;引證;司法裁判;裁判說理
論請求權競合時訴的客觀合并之形態
作者：韓 波（中國政法大學民商經濟法學院教授）
摘 要:為緩解“案多人少”矛盾,很有必要以妥當處理請求權競合糾紛為切入點,拓展訴的客觀合并制度的研究。與我國《民法典》第 186 條規范目的相符合的是請求權自由競合說與擇一實現說。依據實體法的規定、學說及我國訴訟標的理論、訴訟制度,訴訟實務中可能出現規模化的后續訴訟。訴的客觀合并具有現實必要性和理論上的應然性。隨著請求權競合現象增多,為了充分保障當事人權利、一次性解決糾紛,應盡快確立完整的訴的客觀合并制度。就訴的客觀合并的具體形態而言,不宜以客觀預備合并應對請求權觀念競合現象。請求權觀念競合時采競合合并較為適宜。請求權現實競合時可允許選擇合并與客觀預備合并。
關鍵詞:請求權;觀念競合;現實競合;選擇合并;競合合并
論“飯圈”的法律規制
作者：李 媛（西南政法大學民商法學院講師）
摘 要:當下“飯圈”呈現出頻繁投訴與舉報、非理性消費、數據造假以及組織性的行為失范現象。“飯圈”負面行為的產生與資方控制及平臺打榜的主導、藝人與“飯圈”組織者的推動、粉絲的參與及沉浸密切相關。“飯圈”的負面行為違背公序良俗,須進行綜合治理。應合理設置平臺的內容管理義務、調整刑法對巨額逃稅的處罰規則、完善網絡舉報制度、明確藝人及經紀公司或工作室對粉絲的引導義務。此外,應區分“飯圈”組織者雇主責任、教唆及幫助侵權規則的適用、賦予粉絲組織民事主體身份、家庭內部弘揚優良家風。
關鍵詞:“飯圈”;公序良俗;平臺責任
論作為民法法源的“法理”
作者：易 軍（中國政法大學教授）
摘 要:我國《民法典》第 10 條未將“法理”規定為第三位階的法源。在理論上,除少數學者反對設立第三順位法源外,多數學者贊同規定第三順位法源,惟對其原因基本未詳盡展開。無論是從法源條款的性質、使法源條款真正具有實益、為法律“續造”提供合法性基礎的角度來看,還是從《民法典》已賦予法官較廣泛司法權、我國民事法官依“法理”填補法律漏洞成為較為普遍的現實來看,抑或從發揮法理的“學科溝通功能”來看,確立第三順位法源均有其必要性。從立法技術來看,將第三順位法源表述為“民法基本原則”并非最優,仍以“法理”的表述為宜,因為“法理”的內涵與外延比“(民法)基本原則”更為豐富。除民法基本原則外,“法理”可能是非屬民法基本原則范疇的民法基本原理、未明定的民法原則;此外,“法理”也可能是制定法乃至習慣法上的法律原則。
關鍵詞:法源;法理;法律“續造”;司法權
《民法典》傳統基因與民族特色的法理解析
作者：蔣海松（湖南大學法學院副教授）
摘 要:我國民法典汲取了優秀傳統法文化,帶有鮮明的民族特色。傳統法文化既形塑了民法典的獨特人文精神,也對其制度建構深具啟示。在精神牽引上,傳統文化的德法合治影響了民法典濃厚的道德關懷,重視抽象化的人之德性價值為人格權獨立成篇提供了哲理論證,傳統民本精神、“法順人情”、天人合一思想、誠信文化都有其精神傳承。在民法典制度安排上,繼承了傳統的典章治理智慧和通過法典化增強民族認同的政治使命,“有典有冊”、律例統編的傳統形式啟發了民法典簡約的立法技術。此外,在具體制度上,傳統家事法律制度深刻影響了婚姻家庭編,傳統典權制度為農村土地“三權分置”進行了歷史論證。民法典對民族特色的彰顯并非偶然,其原因在于民法典是民族特質的法意凝練,法治發展趨勢要求從法律移植到“中國之治”,通過民法典提振民族精神也具有世界經驗。但傳統法文化影響不能過度拔高,其諸多人文主張僅停留在觀念層次,而缺乏制度建構。應對傳統觀念進行現代化的制度轉換與批判性繼承,引領新的社會文明。
關鍵詞:民法典;傳統法文化;民族精神;法典體例; 家事法
論未辦理抵押登記時不動產抵押合同的效力———兼評《〈民法典〉擔保司法解釋》第 46 條
作者：王葉剛（中央財經大學法學院副教授）
摘 要:當事人訂立抵押合同的目的在于設立抵押權,未辦理抵押登記的抵押合同無法在當事人之間產生設立保證或者其他非典型擔保的效力。抵押人未按照約定辦理抵押登記時的違約損害賠償責任采用嚴格責任原則,其違約損害賠償的范圍限于債權人未從債務人處獲得清償的債權數額,同時,該責任受到當事人約定的擔保范圍、抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍以及違約責任減輕規則的限制。抵押人未辦理抵押登記的,債權人有權選擇請求抵押人承擔繼續履行的責任與違約損害賠償責任,并有權選擇請求債務人或者抵押人承擔責任。
關鍵詞:抵押權;抵押合同;抵押登記;違約責任
政府數據開放中個人信息保護的范式轉變
作者：張 濤（清華大學法學院助理研究員）
摘 要:政府數據開放并非靜態的單一行為,而是動態的系統過程。借助數據生命周期理論,可以將政府數據開放解構為數據收集、轉換、存儲、公開和使用五個階段。根據《個人信息保護法》和《數據安全法》確立的最新規則,個人信息保護風險可能同時存在于政府數據開放生命周期的各個階段。然而,政府數據開放中現有的個人信息保護范式主要采取“基于結果的方法”,重點關注政府數據在公開時的狀態,依靠技術性匿名化手段,難以有效應對政府數據開放中的個人信息保護風險。與此相對應,“基于過程的方法”與政府數據生命周期、個人信息保護的程序化和數據安全全流程管理相契合,可以彌補“基于結果的方法”的不足。通過將風險預防原則和程序、技術、經濟、教育和法律等手段分散放置在政府數據開放生命周期的每個階段,能夠最大限度減少個人信息保護風險,在個人信息保護與政府數據開放之間實現動態平衡。
關鍵詞:政府數據開放;個人信息保護;基于過程的方法;匿名化
海南自由貿易港間接稅優惠的 WTO 合規性審視
作者：韓 龍（海南大學法學院教授）
摘 要:建立對標世界最高開放形態的海南自由貿易港,是我國擴大開放的重大戰略。為此,相關規定為海南自由貿易港貨物貿易提供了多種稅收優惠,但 WTO《補貼與反補貼協定》將政府放棄應征收的收入納入補貼,從而為此類稅收優惠埋下了 WTO 合規隱患。在自貿港間接稅優惠中,自貿港企業“兩頭在外”生產加工所用原輔料免稅,貌似與WTO《補貼與反補貼協定》禁止的出口補貼相契合,但因符合該協定第 1 項注釋規定的補貼例外,并不構成補貼。然而,由于生產設備作為資本貨物不符合該項補貼例外,故自貿港企業自用生產設備進口免稅易被認定為補貼。對此,海南應行使自貿港法規制定權,建立適用于自貿港的稅制和稅率,以避免專向性補貼。此外,進口料件加工增值內銷免征關稅,與《中國加入 WTO 議定書》的內容相悖,亦易被認定為進口替代補貼。欲避免之,需要變自貿港增值比例要求為自貿港原產地要求,并進行配套改革。
關鍵詞:海南自由貿易港;間接稅優惠;《補貼與反補貼協定》;國際合規;風險化解
基層群眾性自治組織法人制度三論
作者：屈茂輝（湖南大學法學院教授）
摘 要:基層群眾性自治組織法人雖在《民法典》中被定位為特別法人,但性質上應屬公法人,一是其成立的主要依據是《憲法》 《村民委員會組織法》 《城市居民委員會組織法》;二是通過履行一系列管理職能以實現 “服務于公益”這一職能目的;三是財產來源的公共性。其章程不同于營利法人和非營利法人,而實際法律化為《村民委員會組織法》《城市居民委員會組織法》,即為法律性章程,主要原因在于《村民委員會組織法》《城市居民委員會組織法》的規定已經涵蓋了村(居)民委員會法人章程所需內容,實質上成了村(居)民委員會法人的章程;同時,法律性章程比一般私法人章程多了“強制力”這一執行力保障,能確保基層群眾性自治組織功能的實現;而且,只有法律性章程才能解決基層群眾性自治組織法人在自治過程中遇到的諸多問題,克服自治性章程的固有弊端。基層群眾性自治組織法人的民事能力受其“職能”的限制,主要體現為財產支配和交換能力、侵權責任能力、勞動合同能力與監護人能力;不能以自己的名義為交易行為,也不宜被賦予破產能力,除依法代行村集體經濟組織職能的村民委員會外,不能為他人提供擔保。
關鍵詞:基層群眾性自治組織法人;公法人;法律性章程;民事能力
人格權侵害禁令的程序實現
作者：朱 虎（中國人民大學法學院教授）
摘 要:人格權侵害禁令是人格權侵害領域中預防性責任形式的快速實現機制,其獨立于先予執行和普通的行為保全,是不必然伴隨訴訟程序、具有非暫時性和非保全性的人格權獨立保護制度。根據此種實體法功能,禁令的程序模式在價值上要權衡程序的便利高效和當事人的程序利益保障。基于非訟程序法理的發展和現行法,雖然禁令案件是真正的訴訟案件,但仍可將其作為非訟程序的審理對象,并以非訟程序作為禁令的基本程序模式。據此,禁令程序應采用職權探知主義,建立被申請人最低限度的程序保障規則,確立非訟程序和訴訟程序之間的合理轉換條件和方式,且禁令程序中的裁定不具有既判力。其他的具體程序規則也應根據非訟程序予以解釋構建。
關鍵詞:人格權侵害禁令;非訟程序;行為保全;人身安全保護令
共同犯罪案件的分案審理研究
作者：楊杰輝（浙江工業大學法學院副教授）
摘 要:共同犯罪案件的特征以及實現刑事訴訟價值的目標決定了共同犯罪案件原則上應該并案審理。分案審理只有在兩種情形下才可以采用:一種是被告人人數眾多、案情復雜,并案審理無法保障庭審質量和效率的;另一種是為保護被告人的利益而有必要分案審理的。分案審理,應該設立科學合理的決定程序:賦予法院分案審理的審查決定權,賦予被告人對分案審理決定的參與權、救濟權,明確分案審理違法的程序性后果等。分案審理后,應該保障被告人的對質權,尤其應該賦予被告人對共犯的完整對質權。妥善處理前案裁判與后案裁判的關系,明確前案裁判對后案裁判沒有預決效力,最多只具有參考價值。
關鍵詞:共同犯罪;分案審理;并案審理;對質權;裁判效力