動產擔保權益延伸的合意路徑
紀海龍(3)
古玩交易中意思表示瑕疵的認定與適用
曹 偉(19)
《民法典》視野下探望權屬性探析
曹思婕(35)
先訴抗辯權行使之程序展開
張海燕(53)
論互聯網平臺的犯罪控制義務
單 勇(66)
負有照護職責人員性侵罪的法益追問與適用邊界
———“不被誘騙的性自決權說”之提倡
姜 瀛(82)
《民法典》中經濟公法規范的結構、功能及其影響
單飛躍(98)
《民法典》的實施與經濟法的職責擔當
胡光志(110)
規制的經濟法屬性及構成要素
———《民法典》背景下的經濟法理論變革
薛克鵬(123)
論資本公積轉增股本前后的出質股權守恒定律
劉俊海(135)
數字時代的人權何以重要:論作為價值系統的數字人權
高一飛(150)
氣候損害的概念研究
余耀軍(166)
論比例原則在知識產權損害賠償中的適用
徐聰穎(179)
國際投資仲裁準據法的平衡適用論
宋 陽(194)
文章摘要
動產擔保權益延伸的合意路徑
作者：紀海龍（北京大學法學院長聘副教授）
摘 要:正常經營買受人規則以及動產擔保的固有特點引發保護動產擔保權人利益的必要。動產擔保權自動延伸至擔保財產收益的觀點在現行法下無法立足。當事人可通過合意在擔保財產收益上設定擔保權。穩妥的作法是組合設定浮動抵押、應收賬款質押和賬戶質押。當事人亦可概括約定“擔保權覆蓋因擔保財產產生的收益”。基于對擔保權人設定擔保的交易成本與潛在第三人獲取信息便利度之間的衡量,此種約定即便被登記,原始擔保權的對抗和順位效力也只能順延至應收賬款這類收益上,對此的例外是相關收益能夠被原初登記的擔保財產類型所覆蓋。
關鍵詞:擔保財產收益;正常經營買受人;物上代位;偏頗清償;應收賬款質押
古玩交易中意思表示瑕疵的認定與適用
作者：曹 偉（西南政法大學民商法學院副教授）
摘 要:合同雙方無約定或約定不明時,如何通過查明當事人表示行為來確定其意思,關鍵在于對雙方的意思表示如何解釋。存在意思表示瑕疵的交易,因其可能被撤銷而更值得關注。古玩交易這個特定的場域,恰為全面探討意思表示瑕疵提供了一個極為典型的場景。根據古玩交易不保真的行業慣例和購買人實物查看的傳統,一旦購買則不能認定購買人意思表示有瑕疵,更不能以此否定合同效力。在雙方當事人未明確買賣標的時,不存在意思表示瑕疵,也不存在意思表示不自由與不一致的問題。古玩交易因其獨特的交易習慣而具有較大的特殊性,若當事人未對交易的“古玩”加以明確,則按照無約定或約定不明處理,適用交易習慣而認定不構成意思表示瑕疵,相應的合同有效。如果當事人對“古玩”有明示的意思表示,則可視情況認定為欺詐或重大誤解。欺詐與重大誤解不屬于競合關系,應當特定化其制度內容,將因欺詐導致的錯誤排除在重大誤解制度之外。“古玩”交易中一般情況下并無顯失公平制度的適用余地。
關鍵詞:意思表示瑕疵;古玩;文物;欺詐;重大誤解;顯失公平
《民法典》視野下探望權屬性探析
作者：曹思婕（北京化工大學講師）
摘 要:《民法典》實施以來,探望權作為婚姻家庭編中調整親子關系的重要權利備受矚目。目前正值我國《民法典》實施之初,探望權制度的實施與發展是保護非常態婚姻家庭狀態下親子關系的重要法律制度。探究探望權的屬性對探望權制度的發展具有不容小覷的理論價值。立足于民事權利的理論基礎,重新審視探望權的概念及其特征,闡釋探望權在我國民事權利體系中的地位,辨明探望權與親權、探望權與監護權的關系并揭示出探望權的權利屬性,以期較為全面地展現出探望權設立的理論根基。
關鍵詞:身份權;專屬權;身份權請求權;親權
先訴抗辯權行使之程序展開
作者：張海燕（山東大學法學院教授）
摘 要:先訴抗辯權的核心是賦予一般保證人擔責順序利益,其制度價值需通過一系列程序機制予以實現。但法規范和法實踐中先訴抗辯權的行使異化為法院依職權適用,這種司法“父愛主義”理念導致先訴抗辯權行使程序規則嚴重缺失。先訴抗辯權異化行使的根源在于對先訴抗辯權基本性質的認知模糊甚至錯誤。故要進行先訴抗辯權行使程序之科學配置,首先需要厘清其理論前提:一般保證人順序利益實現的程序機制已由“先起訴”轉向“先執行”,先訴抗辯權的對抗對象是債權人的擔責請求權而非訴權或執行請求權,先訴抗辯權屬于權利抗辯之范疇,法院不能依職權主動適用;在此基礎上再系統建構攻擊防御視角下的先訴抗辯權行使程序規則,統合先訴抗辯權主張階段的觀點分歧,明確先訴抗辯權主張要件和消滅要件及其證明責任。
關鍵詞:先訴抗辯權;程序展開;實體權利;權利抗辯;程序規則
論互聯網平臺的犯罪控制義務
作者：單 勇（南京大學法學院教授）
摘 要:在傳統犯罪和網絡犯罪此消彼長的背景下,新型網絡犯罪寄生于互聯網平臺運營的平臺生態系統之中。鑒于平臺承擔保障網絡安全的主體責任、負有防范用戶被害的道德義務及具備獨特的治理優勢,“基于平臺的治理”隨之興起。犯罪之平臺治理不僅有充分的事實和政策基礎,還有其獨特的規范依據。《互聯網信息服務管理辦法(修訂草案征求意見稿)》《反電信網絡詐騙法(草案)》等法規范在概括性的安全保護義務基礎上,為平臺設定了專門的犯罪控制義務,要求平臺針對利用其服務實施的違法犯罪,履行以主動控制和響應控制為內涵、以犯罪風險規避為目標、以非法內容審查為路徑、以勤勉盡責為標準的法定注意義務。由此,平臺對犯罪控制義務的勤勉盡責履行成為平臺治理的基本實現路徑。
關鍵詞:網絡犯罪;犯罪治理;平臺治理;犯罪控制義務;勤勉盡責標準
負有照護職責人員性侵罪的法益追問與適用邊界———“不被誘騙的性自決權說”之提倡
作者：姜 瀛（大連海事大學法學院副教授）
摘 要:負有照護職責人員性侵罪的增設并未提高性同意年齡,該罪所保護的法益仍然是性自決權。具體而言,由于《刑法》第 236 條之一未體現出任何強制性色彩,應將之解釋為“行為人利用非強制性的言辭勸誘使 14 至 16 周歲女性與之發生性關系”,本罪保護法益應被定位為不被誘騙的性自決權,其理論基礎在于主體間的信息差異與信任風險。基于“不被誘騙性自決權說”,本罪的非強制性行為方式不具有危險性,可以合理詮釋本罪輕緩的法定刑配置。同時,基于該說,本罪在定罪與出罪的判斷上均可遵循遞進式進路,由此既可以避免將本罪與強奸罪相混同,不會影響重罪的正當適用,也為出罪保留了合理空間。從體系化層面來講,本罪作為一種相對輕緩化、不具有強制性因素的罪名,在性犯罪中確立了強制型(不同意型)與非強制型(非真實同意型)并存的二元格局,由此彰顯出本罪的獨立意義。
關鍵詞:負有照護職責人員;法益;性自決權;誘騙
《民法典》中經濟公法規范的結構、功能及其影響
作者：單飛躍（上海財經大學法學院教授）
摘 要:《民法典》是我國社會主義市場經濟法律制度建設的歷史性成果。依照傳統公法與私法的劃分標準,我國《民法典》在規范配置上呈現出清晰的多元結構,既有以純粹民法規范為主體的私法規范,也有大量的經濟公法規范。經濟公法規范可被定義為具有財產關系屬性的公法規范。經濟公法規范通過一體各表、攝入、滲入三種路徑導入《民法典》之中,遵循市場優位與政府謙抑的理念,適應當代經濟社會的發展要求。經濟公法規范不僅在宏觀上充實民法的基本假設,也在微觀上厘定民事法律行為的合理邊界。通過引致條款的設計,經濟公法規范為《民法典》所吸附,成為克服法律滯后性的有效工具,同時還可以發揮《民法典》與法律資源體系之間的轉換樞紐作用。經濟公法規范不僅可以在民事司法裁判中被援引,也設定特定情景中民事主體的法定義務。從公私法規范配置的角度把握《民法典》混合立法的特色,有助于理解《民法典》范式變革的意義,有利于《民法典》的準確適用。
關鍵詞:《民法典》;經濟公法規范;混合立法
《民法典》的實施與經濟法的職責擔當
作者：胡光志（重慶大學法學院教授）
摘 要:《民法典》的頒行,標志著我國民法正式進入法典化時代,開啟了法治中國建設的新征程,這對于民法自身的發展、市場經濟法治的鞏固和既有法律體系的完善,都具有十分重要的意義。經濟法原本是繼民法之后為彌補民法運行中的某些不足而衍生出的一套規范體系,其在《民法典》施行時代的職責擔當在根本上并沒有改變,也不應該受到質疑和削弱。通過反壟斷以回歸民法運行所需的社會條件,通過調整強弱關系以維護合同存續的平等根基,通過市場監管以補充民事救濟的不足與被動,通過宏觀調控以保障市場的整體安全和效率等,既不“越位”也不“缺位”,由此促進《民法典》的施行,是經濟法在《民法典》實施過程中的應有職責。由此,《民法典》的施行才會有更加充分的現實條件和切實的社會效果,偉大的民法才會永葆青春。
關鍵詞:《民法典》的實施;經濟法的職責;法律部門的互動;法律實施的效果
規制的經濟法屬性及構成要素———《民法典》背景下的經濟法理論變革
作者：薛克鵬（中國政法大學民商經濟法學院教授）
摘 要:《民法典》背景下的經濟法必須以尊重私權和私法自治為起點,但應從規制這一相反方向進行制度和理論構建。規制是以禁止、限制和強制方式限縮權利和自由的法律形式,源于并寓于經濟法,由規制對象、目標、措施和機構等要素構成。作為一個樞紐型概念,規制集中反映了經濟法的特質,并可將經濟法與經濟學及其他學科聯結起來。規制是立法、行政和司法的共同行動,其源頭是法律而非行政。行政規制的實質是執法,與規制完全不能等同。
關鍵詞:規制;規制要素;私權濫用;私法自治;行政規制
論資本公積轉增股本前后的出質股權守恒定律
作者：劉俊海（中國人民大學法學院教授）
摘 要:出質股權的最佳度量衡是股權類別和比例,而非股東出資額或股份數量。資本公積金轉增股本不會變更出質股權,股權質權及其類別和比例在轉增股本前后具有同一性和守恒性,質押雙方無需就此辦理質權變更或設立登記手續。無此登記,并不削弱質權人在資本公積金轉增股本后的質權效力。建議裁判者采取實質穿透裁判思維,尊重出質股權的完整性和安全性。建議甄別存量型送股和增量型配股,對前者豁免新增出資額(股份)變更登記,對后者實行質權設立登記生效主義。公眾公司股份質押登記慣例已確認出質股權涵蓋存量型送股。法定孳息說旨在保護質權人,但忽視出質股權在轉增股本前后的同一性。建議《公司法》確認出質股權守恒定律,明確股權出質后資本公積金或未分配利潤轉增股本對應的新增股東出資額(股份)為出質股權組成部分。登記機構辦理注冊資本變更登記時應同步更新出質股權信息。建議統一股權質押登記規則和機構,終結諸類公司股權質押制度“碎片化”現象,充實法定必要登記信息,構建債權人友好型登記信息公示平臺。
關鍵詞:資本公積金;轉增股本;出質股權守恒定律;股權比例;質押登記
數字時代的人權何以重要:論作為價值系統的數字人權
作者：高一飛（浙江工商大學法學院副教授）
摘 要:數字人權面臨著獨立性難題和有效性詰問。作為反思,數字人權既不是與現有人權并列的新類別,亦不可簡單歸類為某一人權價值之下的新內容,而是強調在適度區隔人權與權利的前提下,重申數字時代人之于科技應用的自主性價值,并將人權作為評價或指引數字科技應用的價值準則。根據“權利—義務” “解釋—建構”的雙重界分以及“領域命題”—“情境命題”的理路分殊,數字人權能夠細化為“人權的數字形態”“基于數字的人權”“數字中的人權”“通過數字的人權”四種形態,四者共同塑造了人權話語的象征功能、人權概念的指示功能、人權制度的規范功能。沿此進路,數字人權更類似于一個介于純粹抽象人權價值與具體權利形態之間的“問題式范疇”,以“自主性”為價值核心進行內部整合,藉此判斷“特定事物是否具有人權價值”,并因之可能成為司法裁判過程中的價值標準。
關鍵詞:數字人權;人權價值;數據權利;算法歧視;人權行動計劃
氣候損害的概念研究
作者：余耀軍（中南財經政法大學法學院副教授）
摘 要:氣候變化所致損害即氣候損害只有描述性或框架性定義,尚無規范化的法律定義。發達成員和發展中成員對該概念的界定方向迥異。歷經多輪《聯合國氣候變化框架公約》談判,最終在華沙機制中奠定了以發達成員立場為主的氣候損害概念走向:將氣候損害納入風險防控的適應性管理之中,而不涉及任何小島嶼國家和發展中成員期望的責任和賠償。由于氣候歸因科學的快速發展,氣候損害的概念逐漸獲得倫理正當性。氣候訴訟在規范意義上運用氣候損害概念,具有明確的責任指向,最終形成了氣候損害概念的二元格局:在國際氣候法律談判中納入風險防控,而在氣候訴訟中追究賠償責任。目前,氣候訴訟主要是依據國內法提起的對溫室氣體排放大企業的侵權之訴,實則國際氣候損害訴訟因國際環境法中的國家自然資源主權平等和不傷害原則仍具有很大潛力。我國需要積極參與氣候損害概念的建構過程,以便提高在氣候全球治理規則形成中的地位,捍衛氣候主權和利益。
關鍵詞:氣候變化;損害;風險管理;氣候訴訟
論比例原則在知識產權損害賠償中的適用
作者：徐聰穎（江西財經大學法學院副教授）
摘 要:比例原則的基本功能在于,對彼此間存在沖突的原則進行權衡,以確定原則的合理實現程度。在知識產權侵權損害賠償訴訟中,完全賠償原則的遵循需要以對損害進行規范評價為基本前提。在這一評價過程中,權利人的利益救濟與行為人的競爭、經營自由之間的價值碰撞決定了比例原則適用的必要性。對法官而言,比例原則在知識產權侵權損害賠償中的適用主要圍繞損害事實認定中的價值權衡與損害輕重判斷中的價值權衡展開。其中,對損害事實有無的價值權衡主要體現在商標侵權領域;而對損害輕重的價值權衡主要考量涉案權利的受保護力度、行為的違法性強弱以及行為人過錯輕重等因素,并通過損害的定位、賠付的標準、損害的原因力等途徑得以體現。
關鍵詞:知識產權;比例原則;侵權;損害賠償
國際投資仲裁準據法的平衡適用論
作者：宋 陽（河北大學法學院教授）
摘 要:我國簽訂的雙邊投資保護協定中對于準據法的選擇大多采用復合模式,帶有很強的“戰略模糊性”,因此,有必要研究投資爭議中國際法與東道國國內法各自的法律功能以及兩者之間的適用關系。從已有投資仲裁判例所呈現出來的規律來看,應從利益分配的實體視角出發,在投資協定的框架下追求東道國與投資母國之間的利益協調最大化。仲裁庭在準據法適用時應承認和尊重東道國國內法中所體現的公共利益,通過形式判斷、實體解構和程序保障三個維度實現準據法的適用平衡。
關鍵詞:投資仲裁;準據法;平衡適用;利益協調