目錄
專論
刑法解釋學(xué)的功能主義范式與學(xué)科定位
魏 東（3）
體外胚胎的權(quán)利生成與民法典保護(hù)模式選擇
劉云生（24）
中國基層司法中的儀式與權(quán)力
李雨峰（41）
論股東派生訴訟中的公司抗辯權(quán)
胡曉靜（54）
法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中的侵權(quán)法
——風(fēng)險預(yù)防的視角
袁建剛（67）
個人信息保護(hù)法專題
《個人信息保護(hù)法》的基本法定位與保護(hù)功能
——基于新法體系形成及其展開的分析
龍衛(wèi)球（84）
個人信息權(quán)益的三層構(gòu)造及保護(hù)機制
王錫鋅（105）
市場經(jīng)濟(jì)法治
網(wǎng)絡(luò)惡意不兼容的法律構(gòu)造與規(guī)制邏輯
——基于《反不正當(dāng)競爭法》互聯(lián)網(wǎng)專條的展開
孔祥俊（124）
“利用自身信息交易”作為內(nèi)幕交易抗辯規(guī)則的建構(gòu)
——兼論我國內(nèi)幕交易安全港規(guī)則的基本框架
陳 潔（145）
論拒絕交易反壟斷規(guī)制的立法完善
——以原料藥反壟斷執(zhí)法為切入點
鄭鵬程（158）
立法研究
我國《證券法》域外適用規(guī)則的解釋論
郭金良（174）
退贓退賠激勵性從寬情節(jié)研究
楊 寧（187）
文章摘要
刑法解釋學(xué)的功能主義范式與學(xué)科定位
魏 東
四川大學(xué) 教授
摘 要：當(dāng)代中國刑法解釋學(xué)必須盡快實現(xiàn)由原初的功能主義轉(zhuǎn)向結(jié)果與方法并重整全論的功能主義的范式轉(zhuǎn)型，以結(jié)果與方法并重整全論、刑法解釋方法確證功能體系 化、刑法解釋結(jié)論有效性整體主義、司法公正相對主義為重要創(chuàng)新維度，真正構(gòu)建起具有中國本土化特色的功能主義刑法解釋學(xué)理論體系，為切實解決中國問題提出中國方案； 必須以“宏觀同質(zhì)、微觀互補”的刑法教義學(xué)與刑法解釋學(xué)關(guān)系論為基礎(chǔ)維持刑法解釋學(xué)的學(xué)科獨立性，強化刑法解釋學(xué)的方法論特色，在刑法解釋學(xué)中要有意識地吸納刑法教義學(xué)原理并促進(jìn)刑法解釋學(xué)教義化，從而更進(jìn)一步充實刑法解釋學(xué)的理論包容性和詮釋有效性，同時在刑法教義學(xué)中要有意識地吸納刑法解釋學(xué)原理以進(jìn)一步增強刑法教義學(xué)的詮釋學(xué)方法論內(nèi)容和動態(tài)闡釋力。
關(guān)鍵詞：刑法解釋學(xué)；功能主義；司法公正相對主義；整全論；同質(zhì)互補關(guān)系論
體外胚胎的權(quán)利生成與民法典保護(hù)模式選擇
劉云生
廣州大學(xué) 教授
摘 要：以近年來體外胚胎糾紛裁判文書為對象，探討體外胚胎的問題由來、權(quán)利構(gòu)成等問題。主張體外胚胎既包含人格權(quán)、身份權(quán)，也兼具“物”的屬性。民法典實施過程中， 無論是以“人”的視角，還是以“物”的視角，體外胚胎在人格權(quán)獨立成編的體系構(gòu)造中都能獲得有效保護(hù)，但在保護(hù)模式上尚需強化、細(xì)化具體條件和相關(guān)程序。進(jìn)而提出以人格權(quán)編為主的人格權(quán)一體保護(hù)模式，輔之以《民法典》第 1183 條第 2 款為依據(jù)的侵權(quán)法保護(hù)，以第 996 條為依據(jù)的合同法保護(hù)三種模式，力求為體外胚胎的法律保護(hù)及糾紛解決提供有效的制度供給。于確證民事權(quán)利的同時，為司法裁判提供有益的適法參考和進(jìn)路選擇。
關(guān)鍵詞：民法典；體外胚胎；權(quán)利譜系；保護(hù)模式
中國基層司法中的儀式與權(quán)力
李雨峰
西南政法大學(xué) 教授
摘 要：通過影像和訪談獲得的材料可以提供生動的司法運行情況。基于一部電影和深度訪談發(fā)現(xiàn)，在基層司法中，與抽象的法律規(guī)范相比，地方性知識發(fā)揮著重要作用。依賴于時間、空間、階層、主體等地方性要素，司法在運行中呈現(xiàn)出不同的權(quán)力關(guān)系和技術(shù)。正是這些權(quán)力與技術(shù)，使司法呈現(xiàn)出多重面相。司法并不是純粹的公權(quán)力規(guī)范私主體行為的過程，相反它是國家公權(quán)力和民間私行為互動的場域。儀式是司法中的重要要素，當(dāng)事人有時會通過參與儀式而影響理想中的司法儀式。空間體現(xiàn)著不同主體間的權(quán)力關(guān)系。基層司法更多呈現(xiàn)了民間百姓的實踐，從而使司法具有了多義性。因此，看上去是“背離”司法的現(xiàn)象實際上是司法的不同面向。
關(guān)鍵詞：基層司法；儀式；權(quán)力；技術(shù)；司法多義性
論股東派生訴訟中的公司抗辯權(quán)
胡曉靜
吉林大學(xué) 教授
摘 要：在我國目前的股東派生訴訟制度中，股東是訴訟的決定者，公司作為原本的請求權(quán)主體的訴訟決定權(quán)和抗辯權(quán)卻被忽視了。在未來的《公司法》修訂中，可以考慮增加股東派生訴訟的庭前司法審查程序，將原告股東資格、前置程序要件、公司利益受損的事實和違反公司利益的重大事由均列為審查事項。在該程序中，公司得以訴訟違反公司最佳利益為由行使抗辯權(quán)，以阻止訴訟的進(jìn)行。法院對上述事項進(jìn)行審查，特別是對公司抗辯事由進(jìn)行形式審查和實質(zhì)審查后決定是否進(jìn)入股東派生訴訟的庭審程序，以此實現(xiàn)股東和公司之間的利益平衡，并降低司法成本。
關(guān)鍵詞：股東派生訴訟；公司抗辯權(quán)；庭前司法審查；《公司法》改革
法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中的侵權(quán)法
—— 風(fēng)險預(yù)防的視角
袁建剛
中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)博士
摘 要：事故風(fēng)險預(yù)防責(zé)任規(guī)則不明是大量侵權(quán)糾紛的根源，風(fēng)險預(yù)防應(yīng)被確立為我國侵權(quán)法的基本原則之一。自卡拉布雷西提出風(fēng)險預(yù)防理念至今已逾大半個世紀(jì)，但法學(xué)仍未系統(tǒng)地接受它，部分原因在于對其邏輯完備性的質(zhì)疑，另一方面源于對其原理缺乏系統(tǒng)簡明的闡釋。風(fēng)險預(yù)防理論主要關(guān)注兩個問題：風(fēng)險預(yù)防和實體行為激勵。關(guān)于風(fēng)險預(yù)防不存在原理爭議，可將其原理概括如下：若一方未采取社會最優(yōu)預(yù)防，責(zé)令該方承擔(dān)其提高預(yù)防水平至社會最優(yōu)所能避免的社會損失，就可促使其采取社會最優(yōu)預(yù)防水平。只要責(zé)任規(guī)則滿足這一條件，就總是有效率的，并且，當(dāng)一方未采取社會最優(yōu)預(yù)防水平而致事故發(fā)生時，法庭總可以滿足這一條件。在實體行為激勵問題上則存在諸多混亂和爭議，其根源在于追求一個邏輯上不合理的目標(biāo)：構(gòu)建責(zé)任規(guī)則激勵行為人同時采取社會最優(yōu)預(yù)防水平和社會最優(yōu)行為水平。
關(guān)鍵詞：事故；風(fēng)險；預(yù)防；責(zé)任規(guī)則
《個人信息保護(hù)法》的基本法定位與保護(hù)功能
——基于新法體系形成及其展開的分析
龍衛(wèi)球
北京航空航天大學(xué) 教授
摘 要：《個人信息保護(hù)法》不僅奠定了我國個人信息保護(hù)的新法基礎(chǔ)，而且也成為數(shù)字化背景下的一部基礎(chǔ)性立法。要真正理解和實施好這部新法，必須準(zhǔn)確把握其 體系邏輯以及與其他基本法律的關(guān)系。從實證角度而論，可依據(jù)雙重基礎(chǔ)觀來解讀這 部新法的體系形成基礎(chǔ)與主要訴求。一個是將該法作為與刑民基本法具有并存交叉地 位的領(lǐng)域基本法而設(shè)計的基礎(chǔ)視角。由此入手可正確理解其作為新興領(lǐng)域基本法的規(guī) 范意義及與相關(guān)基本法特別是《民法典》的適用關(guān)系。另一個是為實現(xiàn)保護(hù)功能而預(yù)設(shè) 的基礎(chǔ)視角。數(shù)字化背景下興起的個人信息保護(hù)問題具有前所未有的復(fù)雜性，不能簡 單通過既有部門法路徑加以因應(yīng)，需要建立更加復(fù)雜的超越自主管理的多元治理保護(hù) 系統(tǒng)，尤其需要針對自主管理失靈進(jìn)行體系改進(jìn)和提升，包括加強和完善具體行為治理 規(guī)范，在必要范圍內(nèi)引入有強度的積極管理和嚴(yán)厲的特殊法律責(zé)任等外部治理新機制。通過上述雙重視角，才能夠更加全面地認(rèn)識這部新法的基礎(chǔ)意義和獨特作用，確保在該 法的實施和解釋中把握住其內(nèi)核和精髓。
關(guān)鍵詞：個人信息保護(hù)法；雙重基礎(chǔ)；基本法；保護(hù)功能；自主管理
個人信息權(quán)益的三層構(gòu)造及保護(hù)機制
王錫鋅
北京大學(xué) 教授
摘 要：個人信息保護(hù)之目的并非保護(hù)個人對其個人信息的控制性權(quán)益，而是為了規(guī)制個人信息處理風(fēng)險，防范與救濟(jì)個人數(shù)據(jù)處理與利用活動可能產(chǎn)生的侵害后果。個人信息權(quán)益是工具性權(quán)利與目的性法益的集合。在內(nèi)容構(gòu)成上，個人信息權(quán)益體現(xiàn)為三層構(gòu)造：第一，在憲法維度，基于侵害風(fēng)險的不同類型，個人信息權(quán)益包含了以尊嚴(yán)為核心的基本權(quán)利所對應(yīng)的個人自治、生活安寧、公正對待、信息安全四類法益；第二，在民法維度，個人信息權(quán)益包含民法上的隱私、名譽等個人信息關(guān)聯(lián)權(quán)益，主要對應(yīng)的是個人信息處理導(dǎo)致的現(xiàn)實損害；第三，在行政法維度，個人在個人信息處理活動中的權(quán)利是國家主導(dǎo)構(gòu)建的“法秩序”的構(gòu)成要素，作為國家規(guī)制的產(chǎn)物由公共監(jiān)管積極型塑與保障。相應(yīng)地，在個人信息保護(hù)的手段匹配方面，對個人信息處理風(fēng)險的規(guī)制及對尊嚴(yán)法益的維護(hù)，應(yīng)主要以公共監(jiān)管與執(zhí)行機制為中心展開，并在民事實體權(quán)益損害現(xiàn)實發(fā)生時激活民事責(zé)任機制；以此為基礎(chǔ)，形成防范各類風(fēng)險、輻射信息處理全流程、公法和私法多元手段協(xié)同的個人信息保護(hù)機制。
關(guān)鍵詞：個人信息權(quán)益；個人信息受保護(hù)權(quán)；風(fēng)險規(guī)制；個人信息保護(hù)法
網(wǎng)絡(luò)惡意不兼容的法律構(gòu)造與規(guī)制邏輯
—— 基于《反不正當(dāng)競爭法》互聯(lián)網(wǎng)專條的展開
孔祥俊
上海交通大學(xué) 教授
摘 要：互聯(lián)網(wǎng)專條中的“惡意不兼容”，具有經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的描述性、內(nèi)涵外延的伸縮性和邊界的模糊性，與反壟斷法和電子商務(wù)法的相關(guān)法條形成交疊，涉及反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法不同的調(diào)整定位和規(guī)制邏輯。“惡意不兼容”由主客觀要素所構(gòu)造，但具有規(guī)范文本的不完全性和語義學(xué)上的判斷余地。“惡意”由“故意 + 惡性”構(gòu)成，“惡性”應(yīng)基于市場競爭的本性，以是否具有正當(dāng)競爭利益為判斷核心。“不兼容”具有網(wǎng)絡(luò)語境下的特殊含義，但又有類型化和行為涵攝上的不確定等難題。與反壟斷法的規(guī)制邏輯不同，反不正當(dāng)競爭法意義上的“網(wǎng)絡(luò)不兼容”，以競爭自由和正當(dāng)競爭為原則，以“惡意不兼容”為例外。對于“惡意不兼容”所涉及的法條競合問題，應(yīng)基于原則、政策與規(guī)則的差序關(guān)系，根據(jù)競爭法理念和適用規(guī)則，區(qū)分優(yōu)位性吸收、有限補充與排斥等不同選項，以此厘清競合性法條的選擇適用。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)專條；惡意；不兼容；二選一；法條競合
“利用自身信息交易”作為內(nèi)幕交易抗辯規(guī)則的建構(gòu)
—— 兼論我國內(nèi)幕交易安全港規(guī)則的基本框架
陳 潔
中國社會科學(xué)院 研究員
摘 要：“利用自身信息交易”是指利用自己的信息對并非自己發(fā)行的金融工具實施交易的情形。成熟市場通過不同的監(jiān)管路徑構(gòu)建了利用自身信息實施交易免受內(nèi)幕交易責(zé)任規(guī)制的抗辯規(guī)則。我國現(xiàn)行《證券法》除沿襲舊法對收購情形下利用自身信息實施交易予以內(nèi)幕交易責(zé)任豁免外，對內(nèi)幕交易安全港規(guī)則尚無內(nèi)在統(tǒng)一的立法思路。本文以自身交易信息作為切入點，考察不同內(nèi)幕交易監(jiān)管理念下“利用自身信息交易”作為內(nèi)幕交易抗辯規(guī)則之結(jié)構(gòu)性差異，厘清利用自身信息實施交易應(yīng)當(dāng)免于承擔(dān)內(nèi)幕交易責(zé)任的內(nèi)在邏輯，進(jìn)而為我國規(guī)制內(nèi)幕交易制度的完善，尤其是內(nèi)幕交易安全港規(guī)則的構(gòu)建提供框架性建議。
關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易；安全港規(guī)則；自身信息；責(zé)任豁免
論拒絕交易反壟斷規(guī)制的立法完善
—— 以原料藥反壟斷執(zhí)法為切入點
鄭鵬程
湖南大學(xué) 教授
摘 要：十年原料藥反壟斷執(zhí)法特別是關(guān)于拒絕交易的執(zhí)法整體上存在定性不準(zhǔn)、說理不清、救濟(jì)乏力等問題，主要原因在于《反壟斷法》對拒絕交易的規(guī)制不完善。市場經(jīng)濟(jì)條件下的每個經(jīng)營者都應(yīng)當(dāng)有權(quán)自主選擇其交易對象、決定其交易條件，在經(jīng)營者具有市場支配地位、擁有必需設(shè)施并拒絕其競爭對手使用該必需設(shè)施等少數(shù)例外情況下，反壟斷法才視其為違法。鑒于拒絕交易反壟斷規(guī)制立法不完善同樣使司法機關(guān)產(chǎn)生困惑，《反壟斷法》有必要進(jìn)一步明確拒絕交易的違法要件，并完善相關(guān)救濟(jì)手段。
關(guān)鍵詞：反壟斷法；拒絕交易；必需設(shè)施；競爭關(guān)系
我國《證券法》域外適用規(guī)則的解釋論
郭金良
遼寧大學(xué) 副教授
摘 要：我國《證券法》第 2 條第 4 款確立了證券法域外適用規(guī)則，確定的管轄權(quán)基 礎(chǔ)包括保護(hù)性管轄和以屬地連接點為基礎(chǔ)的管轄兩個方面，可以適用進(jìn)取型管轄理論。從解釋論出發(fā)：首先是基礎(chǔ)行為，監(jiān)管機構(gòu)需要對“在我國境外的證券發(fā)行與交易活動” 進(jìn)行法律審查，以確定能夠啟動域外適用規(guī)則；其次是作為域外適用核心原則的效果原 則，應(yīng)當(dāng)從重大性標(biāo)準(zhǔn)、直接性標(biāo)準(zhǔn)和可預(yù)見的實質(zhì)性影響標(biāo)準(zhǔn)等幾個方面進(jìn)行具體認(rèn) 定；最后是法律后果，具體包括“處理”和“追究法律責(zé)任”兩種，證券監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)依據(jù)證券法域外適用規(guī)則開展相應(yīng)的調(diào)查處理活動，由行為主體承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
關(guān)鍵詞：證券法域外適用；基礎(chǔ)行為；效果原則；監(jiān)管合作
退贓退賠激勵性從寬情節(jié)研究
楊 寧
天津大學(xué) 講師
摘 要：《刑法修正案（十一）》對挪用資金罪、非法吸收公眾存款罪規(guī)定了特殊法定從寬情節(jié)，符合實務(wù)界與理論界對退贓退賠情節(jié)法定化的共識，延續(xù)了在刑法分則中設(shè)立特殊從寬條款的立法模式。其與貪污罪、受賄罪、拒不支付勞動報酬罪的量刑條款形成了退贓退賠激勵性從寬情節(jié)—— 以積極退贓退賠行為獲得激勵性從寬待遇。它體現(xiàn)了我國重視的被害人損害直接恢復(fù)，與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度內(nèi)在協(xié)調(diào)，符合我國刑法體系的內(nèi)在要求。退贓退賠激勵性情節(jié)的結(jié)構(gòu)以積極退贓退賠為核心，以提起公訴前為時間要件，在適用時考察犯罪嫌疑人的悔罪態(tài)度和挽損效果以選擇從寬幅度；符合犯罪較輕前提條件的可以適用免刑。貪污罪、受賄罪的退贓退賠激勵性從寬情節(jié)規(guī)定更為嚴(yán)格。
關(guān)鍵詞：退贓退賠；法定量刑情節(jié)；被害恢復(fù)；認(rèn)罪認(rèn)罰從寬