專 論
清末民初禮與憲法關(guān)系的反思
———兼論中國古代社會的共識
馬小紅(3)
侵權(quán)責(zé)任:徘徊在債與責(zé)任之間的立法價值
楊立新(17)
履行不能與合同終止
———以《民法典》第580條第2款為中心
石佳友(31)
人權(quán)法專題
天賦人權(quán)論自洽性之商榷
胡玉鴻(46)
論自然權(quán)利的不完備性
程志敏(55)
人權(quán)的天賦與反天賦論面孔
———基于實踐唯物主義的分析
杜宴林(63)
人工智能法律主體論的法理反思
劉練軍(73)
論個人信息處理者的算法說明義務(wù)
呂炳斌(89)
人工智能生成物著作權(quán)問題探究
楊利華(102)
算法歧視的類型界分與規(guī)制范式重構(gòu)
曹 博(115)
市場經(jīng)濟(jì)法治
農(nóng)地訴訟案件的審理難點及對策
———基于12省30縣市區(qū)的調(diào)研數(shù)據(jù)
孫曉勇(127)
互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁行為的反壟斷法規(guī)制
殷繼國(143)
網(wǎng)絡(luò)平臺獨家交易的違法性分析
楊文明(156)
立法研究
基于暫停法律適用的立法授權(quán)研究
李德旺(168)
法秩序統(tǒng)一原理下未成年人保護(hù)制度的刑民銜接適用
劉艷紅(182)
《刑法修正案( 十一) 》中猥褻兒童罪加重情節(jié)的理解與適用
李 琳(197)
文章摘要
清末民初禮與憲法關(guān)系的反思
———兼論中國古代社會的共識
馬小紅
中國人民大學(xué) 教授
摘 要:從憲法地位與功能的角度觀察,“禮”在中國古代無疑具有“憲法”的地位與作用,中國古代高度的社會共識是以禮為核心形成的。清末民初,西方憲法思想與制度涌入時,從歷史發(fā)展邏輯上說,禮本當(dāng)成為接納憲法并與憲法相次更迭的最佳選擇。然而當(dāng)時的社會變革卻背離了這一邏輯。當(dāng)西方憲制傳入時,主張移植憲法、效法西方的主導(dǎo)者們 未能自覺地將禮與憲法相聯(lián)系。在戊戌變法及清末預(yù)備立憲的過程中,禮與憲法互為畛域,憲法失去了傳統(tǒng)平臺的依托,禮失去了自我更新的歷史時機(jī)。民國初期“孔教入憲”的 爭論不僅沒有厘清禮與憲法的關(guān)系,反而使禮與憲法的對立進(jìn)一步加深,從而撕裂了社會的共識。反思近代以來,憲法在傳入過程中始終未能如人所愿成為價值理念的追求,而是淪為權(quán)力角逐的工具,禮與憲法關(guān)系的曲折未必不是其中重要的原因。
關(guān)鍵詞:禮;憲法;共識;畛域;對立
侵權(quán)責(zé)任:徘徊在債與責(zé)任之間的立法價值
楊立新
中國人民大學(xué) 教授
摘 要:侵權(quán)責(zé)任在債與責(zé)任之間徘徊,是對《民法典》規(guī)定侵權(quán)責(zé)任法律屬性的概括,即確認(rèn)侵權(quán)責(zé)任既是侵權(quán)之債,又是民事責(zé)任,具有雙重屬性,因而在立法上,并未將 侵權(quán)之債規(guī)定在合同編或者之后,而是作為第七編規(guī)定在《民法典》最后一編,作為民事權(quán) 利保護(hù)法。立法者將侵權(quán)責(zé)任徘徊在債與責(zé)任之間體現(xiàn)了重要的立法價值,一是實現(xiàn)侵權(quán)損害賠償回歸債法傳統(tǒng)的目的,二是科學(xué)建構(gòu)民事權(quán)利保護(hù)方法的請求權(quán)體系,三是保持債法規(guī)則的整體性和通用性,四是確認(rèn)侵權(quán)責(zé)任法的基本功能是民事權(quán)利保護(hù)法。其最基本的價值,就在于通過實現(xiàn)《民法典》的“總-分-總”結(jié)構(gòu),充分發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任保護(hù)民事權(quán)利的職能作用,更好地保護(hù)好民事主體的民事權(quán)益。
關(guān)鍵詞:民法典;侵權(quán)責(zé)任;侵權(quán)之債;民事責(zé)任;立法價值
履行不能與合同終止 ———以《民法典》第580條第2款為中心
石佳友
中國人民大學(xué) 教授
摘 要:《民法典》第580條第2款新規(guī)定的“履行不能情形下的合同終止條款”是合同編部分最為重要的修訂,曾引發(fā)高度關(guān)注與爭議。該條文通過賦予當(dāng)事人請求司法機(jī)關(guān)終止存在終局性履行不能的合同,進(jìn)而實現(xiàn)打破合同僵局的功能。本條的引入可填補立法的漏洞,且不會構(gòu)成對現(xiàn)有合同法體系的顛覆或破壞。雙務(wù)合同的風(fēng)險負(fù)擔(dān)及履行抗辯規(guī)則均無法有效解決合同僵局問題。在法律適用上,“致使不能實現(xiàn)合同目的”這一構(gòu)成要件旨在防止可能出現(xiàn)的濫用;未來應(yīng)考慮通過司法解釋或指導(dǎo)性案例將本條擴(kuò)張適用至金錢債務(wù)所引發(fā)的合同僵局;第580條第2款在適用上將可產(chǎn)生某種“外溢效應(yīng)”。
關(guān)鍵詞:履行不能;合同僵局;第580條第2款;合同終止;合同解除
天賦人權(quán)論自洽性之商榷
胡玉鴻
華東政法大學(xué) 教授
摘 要:發(fā)端于啟蒙時期的天賦人權(quán)論,在人類法治的歷史上具有革命性的歷史進(jìn)步意義。但其理論上的自洽性也不容忽視,主要表現(xiàn)在:設(shè)定了一個不可證明的“天”的存在,難以契合現(xiàn)代科學(xué)理論所要求的嚴(yán)謹(jǐn)、精密;將人權(quán)理解為超越時空的存在,無視人的主觀能動性,難以證成人權(quán)的正當(dāng)性與合理性;從現(xiàn)代法學(xué)理論而言,天賦人權(quán)論多少顯得捉襟見肘。因此,需要將人權(quán)的來源解說回歸于人之上,通過人的尊嚴(yán)來證成人權(quán)的固有性、正當(dāng)性與合理性。
關(guān)鍵詞:天賦人權(quán)論;自然權(quán)利;人權(quán)的正當(dāng)來源;法學(xué)理論的自洽性
論自然權(quán)利的不完備性
程志敏
海南大學(xué) 教授
摘 要:自然權(quán)利來自于自然法,同時也是對后者的悖離,這注定了它在理論上的不完備和實踐上的無能為力。自然權(quán)利的不完備性首先體現(xiàn)在來源上的含混甚至脆弱,它不再訴諸超驗的存在,而人的理性又終歸靠不住,最終只能訴諸普遍同意或契約。此外, 自然權(quán)利不再與“存在”和“自然”相關(guān),而僅僅是人這種特殊存在者的特權(quán),其內(nèi)容也萎縮 成“自我保存”,喪失了更高的標(biāo)準(zhǔn)。自然權(quán)利不再是“正確”或“正義”的產(chǎn)物,而僅僅是 “能力”的結(jié)果。這種能力的實質(zhì)是控制和占有,它以“自由”為前提,實際上是在為近代市民國家的建立以及后來的資本主義擴(kuò)張奠定理論基礎(chǔ)。單純談自然權(quán)利,只能導(dǎo)致它的自我毀滅,人類命運共同體更多地要求它與“自然義務(wù)”相結(jié)合。
關(guān)鍵詞:自然權(quán)利;自然法;理性;存在;義務(wù)
人權(quán)的天賦與反天賦論面孔
———基于實踐唯物主義的分析
杜宴林
吉林大學(xué) 教授
摘 要:從思想史來看,人權(quán)先后呈現(xiàn)出天賦以及反天賦論兩重面孔,人權(quán)概念也呈 現(xiàn)出道德概念和政治概念的大體區(qū)別。但歷史上的兩種主張都是建立在虛假的二元對立之上且很難有充足說服力的。只有實踐唯物主義視域下的人權(quán)概念才是其該當(dāng)?shù)恼狻Ｐ碌臅r代,人權(quán)的理解和踐行也該當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的實踐轉(zhuǎn)向。
關(guān)鍵詞:人權(quán);天賦論;反天賦論;實踐唯物主義
人工智能法律主體論的法理反思
劉練軍
東南大學(xué) 教授
摘 要:法律主體乃是人從自然人變?yōu)樯鐣说谋厝划a(chǎn)物,是人與人之間及人與社會之間的關(guān)系,需要且必須由法律來調(diào)整的結(jié)果。法律主體是一種人格人,其特征有三:(1) 具有意志;(2)屬于目的性存在;(3)能夠自律。人格人既是法律的創(chuàng)造者,又是法律的適用者。因而,法律主體可以定義為承載法的人格人。法人同樣具有自己的獨立意志,乃是 一種目的性和自律性的存在物,屬于法律主體。人工智能與法人不可相提并論。人工智能不具備心理認(rèn)知意義上的意志,它自身并非是一種目的性存在物,且不具有自律性,人 工智能無法承載法。從后果主義上看,人工智能法律主體化勢必會給人類帶來不堪承受之重。
關(guān)鍵詞:人工智能;法律主體;人格人;目的性;法人
論個人信息處理者的算法說明義務(wù)
呂炳斌
南京大學(xué) 教授
摘 要:告知同意系個人信息保護(hù)的基本要求和核心規(guī)范。告知中的“明示”要求和充分性要求均蘊含著說明義務(wù)。在應(yīng)用算法的自動化決策場合,個人信息處理者也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的“算法說明義務(wù)”。算法說明義務(wù)在理論上具有正當(dāng)性,不僅共享著個人信息處理者的說明義務(wù)的正當(dāng)理論,還具有若干額外的補強(qiáng)理由,但同時也面臨一些抵觸性的理由;這些理由相互作用,決定了算法說明義務(wù)的限度。算法說明義務(wù)的目的在于保障個人知情,該義務(wù)指向關(guān)于算法技術(shù)及其應(yīng)用方面的有用信息,但無需涵蓋算法的技術(shù)細(xì)節(jié)和復(fù)雜的數(shù)學(xué)解釋。為彌補算法說明義務(wù)的不足,可輔之以算法問責(zé)制,對算法進(jìn)行協(xié)同治理。
關(guān)鍵詞:個人信息處理;算法決策;告知同意;說明義務(wù);算法說明義務(wù)
人工智能生成物著作權(quán)問題探究
楊利華
中國政法大學(xué) 副教授
摘 要:人工智能的出現(xiàn),改變了以人類為主導(dǎo)的傳統(tǒng)作品創(chuàng)作方式,引發(fā)了諸多著作權(quán)問題。人工智能生成物可以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。在著作權(quán)歸屬問題上,人工智能本身無法成為權(quán)利主體,符合作品特征的人工智能生成物的著作權(quán)原則上應(yīng)當(dāng)歸屬于人工智能的使用者,但同時也要兼顧對投資者利益的保護(hù)。為實現(xiàn)個人利益與公共 利益的平衡,還應(yīng)當(dāng)對人工智能生成作品的著作權(quán)進(jìn)行一定限制。
關(guān)鍵詞:人工智能生成物;著作權(quán);可著作權(quán)性;權(quán)利歸屬;權(quán)利限制
算法歧視的類型界分與規(guī)制范式重構(gòu)
曹 博
上海交通大學(xué) 副教授
摘 要:對算法歧視進(jìn)行一體化規(guī)制的預(yù)設(shè)失之抽象,個別化規(guī)制的探討則受限于部門法思維,過于宏觀與過于微觀的視角都存在各自盲點,基于類型界分的規(guī)制范式重構(gòu)嘗試探索一條折中路徑。承認(rèn)算法歧視在根源上與傳統(tǒng)歧視具有同質(zhì)性是進(jìn)行分類的前提,復(fù)現(xiàn)型算法歧視、加劇型算法歧視及新增型算法歧視是在比對算法決策與傳統(tǒng)決策的基礎(chǔ)上實現(xiàn)的類型化整合,以此為基礎(chǔ)分析規(guī)制歧視的傳統(tǒng)范式也顯得有的放矢。面對不同類型算法歧視存在的技術(shù)難題與法理障礙,進(jìn)一步細(xì)化具體類型中的特殊情形,提煉規(guī)制重點,將深化對算法歧視的認(rèn)知,實現(xiàn)以制衡算法權(quán)力為核心的規(guī)制范式重構(gòu)。
關(guān)鍵詞:算法歧視;算法權(quán)力;規(guī)制范式
農(nóng)地訴訟案件的審理難點及對策
———基于12省30縣市區(qū)的調(diào)研數(shù)據(jù)
孫曉勇
國家法官學(xué)院 院長
摘 要:近年來,涉農(nóng)土地訴訟出現(xiàn)新變化、呈現(xiàn)新趨勢。通過對人民法院系統(tǒng)20162020年全國涉農(nóng)土地訴訟案件進(jìn)行樣本分析,發(fā)現(xiàn)農(nóng)地訴訟案件數(shù)量總體呈增長趨勢。經(jīng)過進(jìn)一步對司法案例的研究以及實地調(diào)研,發(fā)現(xiàn)農(nóng)地制度變革、區(qū)域政策調(diào)整、土地收益增大以及土地權(quán)屬不明等因素是引發(fā)案件劇增的原因。審理農(nóng)地案件難點集中在制度 供給不足、類案難以同判、執(zhí)行難度加大等方面。實質(zhì)性解決糾紛的路徑在于,從強(qiáng)化審判職能、培養(yǎng)涉農(nóng)地案件審判人才、開展涉農(nóng)訴訟司法救助、優(yōu)化司法運行環(huán)境等方面采取有效措施,以破解司法審判難題。
關(guān)鍵詞:農(nóng)地訴訟;制度變遷;司法大數(shù)據(jù);實地考察
互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁行為的反壟斷法規(guī)制
殷繼國
華南理工大學(xué) 副教授
摘 要:近年來,互聯(lián)網(wǎng)平臺實施的封禁行為引發(fā)了社會各界的廣泛關(guān)注。由于互聯(lián)網(wǎng)平臺是兼具公共空間屬性和私人空間屬性的準(zhǔn)公共平臺,需要防范平臺利用公共空間屬性排除、限制市場競爭。反壟斷法對封禁行為的規(guī)制,有助于實現(xiàn)互聯(lián)互通及其派生的效率和用戶至上的價值目標(biāo)。在相關(guān)市場界定方面,鑒于封禁方與被封禁方的上下游關(guān)系以及平臺之間的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng),需要界定多個相關(guān)市場,但不宜根據(jù)平臺整體界定相關(guān)商品市場。在市場支配地位認(rèn)定方面,重點考慮封禁方獲取和控制用戶數(shù)據(jù)的能力、被封禁方對封禁方在交易上的依賴程度和在相關(guān)市場生存的難易程度。在違法性認(rèn)定方面,宜適度擴(kuò)張必需設(shè)施理論,在公共利益框架內(nèi)審查經(jīng)營自主權(quán)、保障用戶合法權(quán)益等抗辯理由并確定封禁的合理限度。
關(guān)鍵詞:互聯(lián)網(wǎng)平臺;封禁行為;反壟斷法;濫用市場支配地位
網(wǎng)絡(luò)平臺獨家交易的違法性分析
楊文明
西南政法大學(xué) 講師
摘 要:網(wǎng)絡(luò)平臺“二選一”行為引發(fā)了系列訟爭,焦點在于獨家交易違法性判斷。按照邏輯,平臺獨家交易違法性分析應(yīng)以契合網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律標(biāo)準(zhǔn)為指引,以競爭損害為證成條件,以正當(dāng)理由為阻卻要件。違法性得證與否最終落腳于競爭損害與正當(dāng)理由的平衡分析。相比產(chǎn)出和價格,市場的可參與性、可競爭性以及平臺的可選擇性對消費者更為重要。依此標(biāo)準(zhǔn)觀之,獨家交易提高了平臺競爭對手的成本,導(dǎo)致市場封鎖并損害用戶自由選擇權(quán)利。當(dāng)然,獨家交易也能夠激發(fā)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、生成自然壟斷,且有助于防止競爭對手“搭便車”。如競爭損害和正當(dāng)理由兼而有之,仍需以較小限制替代測試確定違法與否。
關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)平臺;獨家交易;違法性;正當(dāng)理由;較小限制替代
基于暫停法律適用的立法授權(quán)研究
李德旺
上海交通大學(xué) 博士生
摘 要:作為我國法治建設(shè)中的一種新型立法措施,基于暫停法律適用的立法授權(quán)不同于法律制定、法律修改和法律廢止,也不同于單純的授權(quán)立法和授權(quán)變通立法,而是一 種具有“暫停—授權(quán)”結(jié)構(gòu)的復(fù)合型立法手段,具有獨特的法律性質(zhì)。基于暫停法律適用 的立法授權(quán)主要包括暫停法律適用、立法授權(quán)和間接行政授權(quán)等三項性質(zhì)不同的內(nèi)容。《立法法》第13條為全國人大常委會作出暫停法律適用、立法授權(quán)和間接行政授權(quán)提供了 直接的法律依據(jù),該條法律規(guī)定的依據(jù)在于全國人大常委會基于《憲法》和《立法法》規(guī)定所享有的國家立法權(quán)。全國人大常委會作出基于暫停法律適用的立法授權(quán)時必須遵循《立法法》第13條所設(shè)定的邊界,即在事項上包括但不限于行政管理領(lǐng)域;在地域上只能限于全國的部分地方;在期限上只能是暫時性的。無論是授權(quán)主體的授權(quán)行為,還是被授權(quán)主體行使被授予權(quán)力的行為,都必須遵循必要的法律界限,處理好改革與法治之間的關(guān)系,切實貫徹 “重大改革于法有據(jù)”原則,以便為我國全面深化改革的開展提供堅實的法治保障。
關(guān)鍵詞:暫停法律適用;立法授權(quán);間接行政授權(quán);國家立法權(quán);重大改革于法有據(jù)
法秩序統(tǒng)一原理下未成年人保護(hù)制度的刑民銜接適用
劉艷紅
中國政法大學(xué) 教授
摘 要:對《民法典》《刑法修正案(十一)》中有關(guān)未成年人規(guī)定的理解,應(yīng)在法秩序統(tǒng)一原理下結(jié)合新《未成年人保護(hù)法》的精神進(jìn)行民刑銜接適用研究。在監(jiān)護(hù)制度的典型場域,父母濫用監(jiān)護(hù)權(quán)是否構(gòu)成犯罪應(yīng)在區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)上,結(jié)合民事責(zé)任追究的效果和刑法相關(guān)罪名的規(guī)定進(jìn)行實質(zhì)判斷。在收養(yǎng)制度的典型場域,區(qū)分民事送養(yǎng)行 為與拐賣兒童犯罪時應(yīng)明確拐賣兒童罪的成立需要同時具備“以出賣為目的”和“非法獲利目的”的條件。在性侵未成年人特殊訴訟時效的典型場域,對民法中“性侵害”的理解應(yīng)參照刑法之規(guī)定,前者在范圍上廣于后者;相較于刑法中訴訟時效的規(guī)定,《民法典》第191 條在有效性上更多地體現(xiàn)出象征性立法的色彩。未成年人保護(hù)制度的刑民銜接適用應(yīng)遵循刑民共治規(guī)律。在刑民責(zé)任界分中,應(yīng)充分重視主觀要件的作用,并在現(xiàn)行刑法的罪名體系框架內(nèi)基于刑民一體化視野和最有利于未成年人原則,對行為是否構(gòu)成犯罪予以實質(zhì)考量,避免刑法在民事領(lǐng)域的過度介入。通過堅持民法優(yōu)先原則,恪守刑法謙抑主義, 最大限度地實現(xiàn)人性民法與物性刑法的融合發(fā)展。
關(guān)鍵詞:民法典;刑民銜接;未成年人保護(hù)法;未成年人監(jiān)護(hù);拐賣兒童;性侵未成年 人;特殊時效
《刑法修正案(十一)》中猥褻兒童罪加重情節(jié)的理解與適用
李 琳
西安交通大學(xué) 副教授
摘 要:《刑法修正案(十一)》通過設(shè)置獨立適用的加重情節(jié)、增設(shè)加重情節(jié)具體類型、限制加重情節(jié)擴(kuò)張適用,明確和完善了猥褻兒童罪的加重情節(jié)。對“在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童”情節(jié)的認(rèn)定應(yīng)把握公共場所的相對公開性,是否“情節(jié)惡劣”應(yīng)以兒童身心健康法益遭受侵害的程度作為判斷依據(jù);在人數(shù)較多的公共場所或者兒童聚集活動的場所猥褻兒童屬于“情節(jié)惡劣”,猥褻兒童被在場他人實際感知到或者被感知到的可能性較大亦屬于“情節(jié)惡劣”。在涉網(wǎng)絡(luò)的猥褻兒童罪中,網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻和網(wǎng)絡(luò)直播猥褻均可能構(gòu)成 “在公共場所當(dāng)眾”實施。在猥褻兒童罪新增加重情節(jié)的認(rèn)定方面,應(yīng)以造成輕微傷作為認(rèn)定“造成兒童傷害”的底線,侵入型猥褻手段和具有較大人身傷害可能性的暴力、脅迫手段屬于“手段惡劣”的典型類型,負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)者猥褻兒童的屬于“其他惡劣情節(jié)”。
關(guān)鍵詞:猥褻兒童罪;加重情節(jié);公共場所當(dāng)眾;傷害;手段惡劣