目錄
專 論
傳統中國國家治理的邏輯及其元制度 侯欣一(3)
缺省規則與法律背后的合約 桑本謙(17)
論案例裁判規則的表達與運用 張 騏(35)
案例指導制度下的類案參照方法論 孫海波(50)
第三人撤銷之訴抑或審判監督程序
——受害債權人救濟方式的反思與重構 李 浩(66)
“ 系爭標的” 轉讓的訴訟效果 王福華(81)
知識產權侵權獲利賠償制度完善路徑 楊 濤(94)
市場經濟法制
雙層股權結構公司特別表決權濫用的司法認定 李 燕(108)
環境保護責任共擔的法治進路
——對破解環境保護“搭便車”難題的思考 李嵩譽(123)
論可交易數據的限定 蘇成慧(136)
立法研究
增設新罪的觀念
——對積極刑法觀的支持 張明楷(150)
增設偽造、使用偽造的文書罪:法理根據與條文設計 姚 詩(167)
《民法典》中購置款抵押權之解釋論 李運楊(182)
建設工程領域“黑白合同”規則實證研究
——解釋論的視角 方樂坤(196)
內容摘要
傳統中國國家治理的邏輯及其元制度
侯欣一
天津財經大學 教授
摘 要：傳統中國在數千年的發展中形成了有關國家治理的基本經驗,也形成了自己的治理邏輯、元制度和禮法制度框架。現有史料表明,從商末周初開始,以周公為代表的一些思想家和政治家就圍繞著國家治理問題進行思考,至春秋戰國,思想家們逐漸形成了 以治道為核心的國家治理思路。與此同時,政治家也在實踐中積極摸索,至漢代中葉最終確定了禮法合治的治理制度。禮法合治是傳統中國國家治理的元制度,在此基礎上根據時代的變化發展出一整套有關國家治理的具體制度樣態。在傳統中國,禮法合治不是一套空泛的說辭,包含著豐富的法制內容。
關鍵詞:傳統中國;國家治理;治道;禮法合治;元制度
缺省規則與法律背后的合約
桑本謙
中國海洋大學 教授
摘 要:功能不同、形態各異的法律制度擁有相同的底層結構,合約就是法律的底層結構;發現并還原法律背后的合約,有助于深化我們對法律的理解。法律制度中的強行法,其強制性低于通常的想象,其數量也少于通常的想象。多數強行法的本來面目屬于廣譜的默認規則,默認規則在整個法律體系中占了主流。立法原則上應追求廣譜,無需追求整齊劃一,為少數當事人保留一個缺口,允許他們另行約定或額外證明,可以提高法律回應社會的能力。
關鍵詞:缺省規則;強行法;合約;民法典;權利沖突
論案例裁判規則的表達與運用
張騏
北京大學法學院 教授
摘 要:案例裁判規則是案例在司法實踐中發揮作用的核心。案例裁判規則的邏輯構成是爭議問題和法律解決方案。案例裁判規則與案件事實有無法分割的關聯。裁判規則是發現、確證類案的樞紐和類案裁判的重要指引。在實踐中被使用最多的裁判規則形式是裁判要點。裁判要點可以作為審理案件的裁判理由,指導性案例的裁判要點還可以作為審理案件的裁判依據。類比推理與演繹推理是運用裁判規則的重要推理方法。在裁判規則的運用中,需要堅持可普遍化原則、合理論證原則及法治原則。
關鍵詞:案例裁判規則;裁判規則的表達;裁判規則的運用
案例指導制度下的類案參照方法論
孫海波
中國政法大學 副教授
摘 要:待決案件與指導性案例實質上相似,是參照或援引指導性案例裁判的重要前提。然而,如何實現以上判斷是實踐中遭遇的一個根本難題,如果不從方法論上掃除這一障礙,案例參照活動就無法有效展開。類案判斷活動依賴于以待決案件的關鍵事實、法律爭點與裁判要點作為比較點,同時以相關法律規范作為判斷的參照標準,通過事實要素的 細致比對可獲得初步判斷。待決案件與指導性案例是否屬于類案,仍有待根據判決理由對比較點在法律上的重要性進行評估。在判決理由或裁判要點本身不確定或存在實質缺陷時,應依靠其它理由進行通盤考量,以形成相似與否的終局性判斷。
關鍵詞:類案;比較點;法律規范;裁判要點;判決理由
第三人撤銷之訴抑或審判監督程序
——受害債權人救濟方式的反思與重構
李浩
南京師范大學 教授
摘 要:第三人撤銷之訴與審判監督程序是對受到虛假訴訟損害的人進行救濟的兩種方式,2012年修改《民事訴訟法》時最高法院建議用后者,立法機關選用的是前者。虛假訴訟的受害人多為債權人新近的最高人民法院公報案例和司法解釋提示的方向是通過審判監督程序對受害的債權人進行救濟。文章在已有相關研究成果的基礎上,分析了最高人民法院關于此類撤銷之訴的88篇裁判文書,提出撤銷之訴救濟效果不佳的根本原因在于:《民事訴訟法》第56條第3款為第三人撤銷之訴設定的起訴條件、尤其是關于主體資格的條件致使撤銷之訴并不適合用于對受害債權人進行救濟論證了與撤銷之訴相比,審判監督程序是效率高、成本低的救濟方式。要使審判監督程序能夠有效發揮作用,還需要在案外人申請再審的事由、申請再審的證明要求、法院審理的方式、證明責任分配四個方面作出符合該類再審案件特征的規定。
關鍵詞:虛假訴訟;受害債權人;第三人撤銷之訴;審判監督程序
“系爭標的”轉讓的訴訟效果
王福華
上海交通大學 教授
摘 要:為促進與保障民事交易,近現代民事訴訟立法普遍允許當事人在訴訟中轉讓“系爭標的”,從而導致民事法律行為與正在進行的訴訟(訴訟系屬)發生關聯,“系爭標的”之交易行為也隨之產生訴訟效果,引發更換當事人及既判力擴張等一系列程序問題。對“系爭標的”轉讓的訴訟效果,立法上主要有當事人恒定主義或訴訟承繼主義兩種處理模式,兩者分別側重不同的法律價值及對不同當事人的權利保護。折中上述兩模式,以揚長避短,是理性選擇及價值衡量的客觀需要。同時,為防止“系爭標的”轉讓的訴訟效果走向泛化,使訴訟效果與實體效果保持一致,立法應明定“系爭標的”轉讓的客體范圍,排除債權轉讓、義務轉讓及受讓人善意取得行為產生訴訟效果。在主體及內容方面,鑒于“系爭標的”轉讓可能造成訴訟復雜化,立法上應平衡設置各方當事人的訴訟權利義務,合理限制轉讓人的訴訟處分權,并以當事人恒定主義及訴訟承繼主義各自優勢,為對方當事人及受讓人提供妥當的程序保護。
關鍵詞:系爭標的轉讓;訴訟承繼主義;當事人恒定主義;既判力主觀范圍擴張
知識產權侵權獲利賠償制度的完善路徑
楊濤
華中師范大學 副教授
摘 要:作為知識產權損害賠償量化的推定方法和裁量規范,侵權獲利賠償制度日益受到學界重視。但是,由于傳統理論的束縛和制度建構的缺失,侵權獲利賠償制度至今尚未形成成熟的學說與規范體系,實際運行效果欠佳。這一立法技術的運用在克服傳統侵權損害賠償局限性的同時,衍生出諸多結構性缺陷和適用困境。由于侵權獲利賠償制度面向的是獲利,其功能導向存有疑義,亟需回歸并強化補償性這一功能旨趣。知識產權的特殊權利屬性及其損害認知論是形塑侵權獲利賠償制度體系的邏輯基點。在此基礎上,應秉持正義觀與激勵觀的二元價值論。進而遵循利益平衡的規范原理,尋求實體和程序的雙重優化。通過制度剖析與實踐考察,侵權獲利賠償制度宜以立法論與解釋論作為完善路徑,構筑證明責任分配、市場利潤計算、侵權獲利析出等規則體系,推進司法定價機制的科學化展開與規范化適用。
關鍵詞:知識產權;侵權獲利;損害;賠償
雙層股權結構公司特別表決權濫用的司法認定
李燕
西南政法大學 教授
摘要:科創板實施股票發行注冊制并允許采用雙層股權結構,使得公司治理可進行“同股不同權”的表決權差異安排。該種表決權機制下的特別表決權是公司治理的制度創新,在有助于公司創始人維持控制權的同時,也帶來了代理成本增大、公眾投資者利益保護等問題。在現行立法規范下如何防止其濫用以及在司法實踐中如何辨識其濫用尚待研究。特別表決權存在濫用風險,同時特別表決權行使需受到股東平等原則、股東信義義務的限制。通過分析表決權限制理論與總結“一股一權”表決機制下表決權濫用案例,得出特別表決權行使屬于公司章程自治的結論。因此,司法權力應當謹慎介入特別表決權濫用的認定,并提出“一個目標”“兩重身份”“三類行為”的司法識別路徑及認定標準。
關鍵詞:雙層股權;特別表決權;表決權濫用;司法認定
環境保護責任共擔的法治進路
——對破解環境保護“搭便車”難題的思考
李嵩譽
河南財經政法大學 副教授
摘 要:在環境保護事務中,“搭便車”是行為主體的常見選擇,因為環境保護事務存在支持理性經濟人“搭便車”的條件。地方環境執法者也會受經濟人理性的驅使,從而尋求以最小付出獲取環境保護收益,不愿意為實現多主體共享的環境利益而付出,存在多個責任主體時,等待其他責任主體成為付出者。地方政府之所以傾向于選擇“搭便車”策略,是因為存在跨行政區的環境保護事務,存在環境保護事務和環境保護責任主體之間“一與多”的關系。防治責任主體“搭便車”的有效辦法,是利用處在同一空間環境單元中不同行政區之間的共生關系,建立“多”行政區對“一”空間環境單元環境保護的責任共擔機制,利用不同行政區之間存在著環境利益消費的競爭關系,建立制衡機制來代替現行法律中上級對下級的監督機制。地方政府環境保護責任共擔機制須具備以下要素:對環境保護責任共擔的立法宣告,環境保護責任共擔機制的組織形式、決策制度和保障制度。
關鍵詞:“搭便車”;環境保護責任;責任共擔;空間環境單元
論可交易數據的限定
蘇成慧
西南政法大學 研究員
摘 要:大數據背景下,數據生產者與數據控制者相分離,且數據被不同社會主體交叉持有成為一種常態。這種常態使得在以數據交易平臺為核心的數據交易模式下,對可交易數據的認定有必要區分不同交易主體持有數據之不同類型。就數據主體持有的自生數據而言,企業對其持有的自生數據可交易的基礎在于企業自生數據的財產屬性;個人數據的人格屬性決定個人對其自生數據交易受限;公共數據的公共屬性決定公共組織對其自生數據的不可交易性。就非自生數據而言,企業對其控制的非自生數據可交易的前提在于合法持有;公共組織持有的非自生數據因受其主體地位性質的限制,對其持有的非自生數據不可交易。此外,應以不同數據類型的敏感性判斷數據可交易的具體范圍。個人敏感數據應以“損害后果、一般隱私期待”為判斷標準的靜態列舉模式結合以“損害后果、一般隱私期待、使用目的”為標準的動態場景模式予以認定;企業、公共組織敏感數據的認定以是否“公開”為標準。
關鍵詞:數據交易;交易準入;個人數據;敏感數據
增設偽造、使用偽造的文書罪:法理根據與條文設計
姚詩
湖南大學 教授
摘 要:偽造、使用偽造的文書罪旨在保護文書的公共信用,這一保護目的具有立法上的合理性。增設該罪亦具有手段上的適當性、必要性和均衡性,符合比例原則。應當將“文書的公共信用”進一步細化為經由保證機能所實現的、文書作為意思觀念表示證據的公共信用,以便合理說明本罪應采取的形式主義處罰立場。在條文設計上,應分別針對偽造、變造公文書或者使用偽造、變造的公文書的行為,以及偽造、變造私文書或者使用偽造、變造的私文書的行為設置相應的法定刑;無須將本罪規定為目的犯。應在本罪法益的指導下劃定文書、偽造、使用等規范要素的邊界。
關鍵詞:文書;偽造;使用;公共信用;比例原則
《民法典》中購置款抵押權之解釋論
李運楊
華東政法大學 副研究員
摘 要:在域外先進立法與國內交易實踐的基礎上,《民法典》第416條規定了購置款抵押權作為購置款擔保權的下位概念購置款抵押權是買受人在購置物上設立的擔保購置款債權的特殊動產抵押權,包括出賣人的購置款抵押權和貸款人的購置款抵押權。購置款抵押權的擔保物與所擔保債權之間須具有一定的內在對應關系,超出對應關系的部分僅具有普通抵押權身份。購置款抵押權之所以應享有超級優先順位,是因為其前身是購置物的所有權,且需要對抗在先登記的浮動抵押權,其中前者是基礎。由于購置款抵押權的超級優先順位對非購置款債權人的利益影響巨大,所以超級優先順位的獲得除了應滿足基本的登記要件外,還應滿足額外的時間要件。與即刻登記相比,寬限期的設置本質上是一種對購置款債權人的優待,然而為了兼顧非購置款債權人利益,寬限期不應太長,且作為寬限期起算點的交付應采第三人標準,但不包括試用買賣中的交付。
關鍵詞:購置款抵押權;購置款債權;超級優先順位;寬限期
建設工程領域“黑白合同”規則實證研究
——解釋論的視角
方樂坤
西南政法大學 副教授
摘 要:建設工程領域“黑白合同”的類型包括:就強制招標項目另簽背離“白合同”的合同,違法招投標就強制招標項目訂立數份合同,就自愿招標項目另簽背離中標合同的合同。就構成“實質性內容不一致”的數量標準而言,最高人民法院的相關裁判尺度有待統一。對《施工合同解釋(一)》第條的“黑合同”的效力不作明確認定的做法為最高人民法院絕大多數同類裁判采納,是可取的。最高人民法院以往裁判更多傾向將自愿招標項目中的前后合同視作合同變更,其與《施工合同解釋(二)》第條規定的抵觸需予應對。在“黑白合同”均無效時結算依據的選擇上,宜以還原當事人真實意思表示為方向,區分情況選擇結算的參照依據。現行“黑白合同”規則存在著體系瑕疵,需要通過法解釋予以消除。“黑白合同”規則體現著維護招投標市場秩序的法政策與合同法體系之間的緊張關系,實現二者的有效協調應為制度完善的方向。
關鍵詞:建設工程;“黑白合同”;實質性內容不一致;招投標市場秩序;合同自由