《現代法學》2020年第4期要目
【專論】
論法外空間的司法認定 周輝斌
數字人權時代人臉識別技術應用的治理 郭春鎮
檢察主導：認罪認罰從寬程序模式的構建 閆召華
論醫療數據權利配置——醫療數據開放利用法律框架 高富平
【民法典專題】
物業服務合同：從無名合同到典型合同的蛻變 楊立新
論民法典中的居住權 房紹坤
民法典時代環境權的解釋路徑 ——兼論綠色原則的民法功能 黃錫生
【市場經濟法治】
公司董事會的職權再造——基于“夾層代理”及現實主義的邏輯 蔣大興
金融機構強制性自救的中國價值及法律因應 敖希穎
【民刑交叉法治專題】
公私法一體化視野下公序良俗原則的刑法適用 劉艷紅
民法免責事由與刑法出罪事由的互動關系研究 孫國祥
信用權保護規則的刑民一體化構造 夏偉民
法典編纂對侵害名譽類犯罪的教義學啟示 張梓弦
【立法研究】
我國商業標識法律保護制度的協調與完善 田曉玲
【專論】
論法外空間的司法認定
作者：周輝斌（湖南師范大學）
內容摘要：當前，我國人民法院對“悼念權”這種新型權利訴訟的裁判結論表現出明顯的肯定和否定兩種立場。其中，有持否定立場的法院運用法外空間理論，主張我國立法沒有明文規定“悼念權”，故“悼念權”糾紛應由習俗、道德調整，屬于不應由法律調整的法外空間，不屬于我國人民法院民事訴訟的受理范圍。這一裁判思路和結論是對法外空間理論的誤解，并且對法外空間的司法認定缺乏必要的說理論證，未能理順法外空間與“法內空間”及法律漏洞的關系。相反，“法無明文規定”不能認定為法外空間，習俗、道德調整領域不是應然的法外空間，不構成法律漏洞也不能認定為法外空間，法外空間的認定權屬于立法而不屬于司法。
關鍵詞：法外空間；法律漏洞；悼念權；新型權利
數字人權時代人臉識別技術應用的治理
作者：郭春鎮（廈門大學）
內容摘要：在數字人權時代，人臉識別技術的發展給我們的日常生活帶來相當多的便利，但也給個人信息、隱私和財產帶來風險，并且給人的尊嚴帶來被貶損的可能。在兼顧產業發展的同時，我們應對人臉識別技術的應用持審慎態度。對該技術的應用帶來的風險、其所涉的數據提供者、控制者、使用者和監管者等各方的利益，以及公共利益進行衡量。并在此基礎上采取以下措施：首先，通過公權力機關的推動和公民自我認知的提升形塑“數字理性”主體。其次，立足現有規范體系和現實，將個人信息保護的“知情同意”架構進行柔韌化處理，建構合理的規范體系。最后，通過強化數據掌控者和監管者的責任、推動公眾和專業人士的有效參與、建構兼容“知情同意”框架的制度體系等方式，形成基于責任和參與的多重治理機制。這些措施是保護個人信息安全的路徑，也是實現數字人權的應有之義。
關鍵詞：人臉識別；個人信息；隱私；數字人權
檢察主導：認罪認罰從寬程序模式的構建
作者：閆召華（西南政法大學）
內容摘要：與世界范圍內刑事司法權力的結構性變革相呼應，伴隨著認罪認罰從寬制度的建立健全，我國也出現了“檢察官法官化”的權力轉移現象，并在實質上形成了一種檢察主導的刑事案件處理模式。該模式由控辯溝通機制、從寬兌現機制、案件速辦機制和審查 監督機制四個基本要素構成。不管最終適用何種審判程序，其“公安記錄、檢察建議、法院核準”的程序內核具有普適性。檢察主導的程序模式既可以充分發揮我國層層把關訴訟模式的優勢，又可以盡早實現繁簡分流，推動認罪認罰案件的高效處理，但其在實施中也面臨著權力失序的潛在風險。檢察主導程序模式的構建不是否定審判中心，恰是要維護審判中心訴訟結構的有效運作。
關鍵詞：認罪認罰從寬；檢察主導；替代程序；審核制；以審判為中心
論醫療數據權利配置
——醫療數據開放利用法律框架
作者：高富平（華東政法大學）
內容摘要：醫療數據關系患者個人、醫療機構和社會公共利益，如何配置權利以構建醫療數據流通利用秩序成為健康醫療大數據應用關鍵。醫療數據是由醫療機構采集、制作、存管形成的，服務于醫療機構運營、醫療水平改善，但經治理后可以轉化為醫療大數據資 源，醫療數據財產權應當配置給醫療機構。醫療數據源于患者，患者隱私權可以延伸到醫療數據，醫療機構只有征得患者同意才能進行以識別個人為目的的醫療數據利用；同時，衛生健康管理部門基于公共利益目的可以調取和使用醫療數據，實現醫療數據的社會公 共價值，但這并非說醫療數據是公共數據。賦予醫療機構對醫療數據利用權利的同時，配置相應的安全管理義務，促使建立良好的數據治理體系，由此可以開啟醫療機構主導的醫療數據資源社會化利用的大門。
關鍵詞：醫療數據；數據權利配置；數據財產權；數據開放
【民法典專題】
物業服務合同：從無名合同到典型合同的蛻變
作者：楊立新（中國人民大學）
內容摘要：民法典合同編將物業服務合同規定為典型合同，實現了從無名合同到典型合同的蛻變，對保護建筑物區分所有權人即業主的權利、平衡業主與物業服務人之間的利益關系，具有重要意義。物業服務合同由無名合同蛻變為典型合同的價值，一是加強業主的 法律地位和權利保護；二是規范物業服務人作為受托人的地位和權利保障；三是將雙方當事人的權利義務固定，適當對業主傾斜。在物業服務合同履行中，侵權責任編對高空拋物規定的物業服務人與業主雙方的義務與責任，也是物業服務合同的重要內容。作為典型 合同的物業服務合同，民法典合同編規定比較完善，包括合同的主體、合同的權利義務內容、合同的責任，以及物業服務合同新舊交替中的權利保障，更好地規范物業服務合同雙方當事人之間的法律關系。
關鍵詞：民法典；物業服務合同；無名合同；典型合同；蛻變
論民法典中的居住權
作者：房紹坤（吉林大學）
內容摘要：《民法典》規定了居住權制度。但在《民法典》沒有系統的人役權制度且缺乏用益權的情況下，居住權的相關內容都難以準用用益權的相關規定。在居住權制度中，居住權的設立方式、主體范圍、客體界定、法律效力、消滅事由等問題，都需要通過解釋論進行闡明。明確上述問題，能夠豐富與完善我國用益物權體系，并有助于使居住權的規范性效力轉化為居住權規范的實際效力。
關鍵詞：居住權；居住權人；設立方式；住宅；法律效力；消滅事由
民法典時代環境權的解釋路徑
——兼論綠色原則的民法功能
作者：黃錫生（重慶大學）
內容摘要：環境權民法表達的實質是以“權利”話語構造環境利益的民法保護模式，希冀借助“救濟型”治理模式所衍生的“私人執法”填補“懲罰型”公權管制的結構性缺陷。民法典沒有采納“設權式”的路徑增納環境權條款，但基于民法典具有滋生權利的開放式構造，仍需在解釋論層面進一步釋明環境權在民法典中的生成路徑和存在樣態。環境利益的公共性品格從根本上排斥了將其直接權利化的可能，個體環境利益訴求無法獨立于既定利益類型和序列，而僅能通過“賦能式”的擴張解釋路徑對法典內民事權利進行綠化解釋進而獲得適用空間。此外，伴隨民法典治理效能的增擴及綠色原則的確立，環境公共利益的民法保護意味著已實現了環境權民法表達的初衷。
關鍵詞：環境權；民法典；綠色原則；環境公共利益
【市場經濟法治】
公司董事會的職權再造
——基于“夾層代理”及現實主義的邏輯
作者：蔣大興（北京大學）
內容摘要：流行觀點認為，中國應從“股東會中心主義”走向“董事會中心主義”，這一判斷未充分考慮企業治理實踐中廣泛存在的“代理權下沉”。中國公司的組織構造是一種夾層結構——董事會居于股東會與經理層之間，此種夾層機制導致決策層級多、效率低下。公司內部至少存在四層代理權，組織法應介入多層次內部代理行為的調整。擁有法律強權的董事會，在實踐中早已“形式化”。大量公司經營決策是由經理層完成，“決策者不管理、管理者不負責”的現象普遍存在。有必要將董事會從日常經營事務中解放出來，讓其致力于公司戰略改進和經理層評價，股東會也應遠離具體經營。由此，公司法應夯實經理層的經營決策職權，與其走向“董事會中心主義”，不如認可“經理人中心主義”。為保持機構彈性，還應允許以公司章程、股東會決議或董事會決議授權、股東協議等方式修正公司機構的法定職權，以此維持公司治理世界的彈性結構。
關鍵詞：董事會；股東會；經理層；職權；夾層代理
金融機構強制性自救的中國價值及法律因應
作者：敖希穎（深圳大學）
內容摘要：打破政府兜底，實現金融機構自救，是降低金融業道德風險以及預防金融危機的重要措施。金融機構強制性自救作為“后危機”時代國際金融法變革中最具創新性的舉措之一，能否在我國發揮作用？通過分析“政府救助”的局限及其變化，解讀金融機構強制性自救的立法邏輯及功能不難發現，金融機構強制性自救在我國不僅能避免道德風險，維持金融機構持續經營價值，重新分配破產損失，加強市場約束，加強跨境金融集團可處置性，還能進一步推動我國系統重要性金融機構的混合所有制改革，調整金融市場結構， 促進行業公平競爭。如未來我國選擇為金融機構強制性自救立法，建議在借鑒國際立法實踐的基礎上，優化自救機制的上訴程序，賦予債權人附條件的查閱權與質詢權，賦予處置當局處置優先的權力，以及有條件地承認他國的處置安排。
關鍵詞：政府救助；強制性自救；系統重要性金融機構；破產風險處置
【民刑交叉法治專題】
公私法一體化視野下公序良俗原則的刑法適用
作者：劉艷紅（東南大學）
內容摘要：探討民法公序良俗的刑法適用，是刑法理論因應民法典時代公私法之間如何融合發展問題之體現。民法公序良俗與刑法罪刑法定在概念的特定性、開放性以及價值理念和具體內容等方面均相抵牾，二者之間具有天然違和性。然而，實然層面，公序良俗早已打通了進入刑事實證法的通道；應然層面，公序良俗刑法適用只可限制難以禁絕。基于公私法一體化視野，公序良俗刑法適用的功能定位應為弱調節性補充原則。為防止道德法庭的刑事司法化，公序良俗不能成為刑法的入罪原則，但刑法可接納立足于該道德性原理上的出罪嘗試，以彌補我國《刑法》出罪機制不暢之天然缺陷。公序良俗是隱居在法律規則幕后的條款，在刑法的具體適用方式上，宜將之嵌入具體犯罪構成要件解釋之中并充分說明適用理由；反對刑事判決書直接援引公序良俗原則，以防止其嬗變為刑法定罪量刑的一般性原則。刑法適用公序良俗原則應特別防止未來刑事立法和刑事司法的倫理主義化。
關鍵詞：民法總則；公序良俗；罪刑法定；弱調節性補充原則；出罪；對風俗的犯罪
民法免責事由與刑法出罪事由的互動關系研究
作者：孫國祥（南京大學）
內容摘要：面對無法停止的犯罪化趨勢，刑法中法定的出罪事由相對供應不足。基于法秩序統一性的立場，出罪事由具有開放性特征。《民法典》的通過與實施，為刑法出罪事由的發展提供了契機。通過民法與刑法的對話，可以發現，一方面，民法和刑法整體的規范指引方向是一致的，刑法可以從被害人同意、自甘風險、自救行為、賠償和解等民法中更加豐富的免責事由發現能夠適用于刑法的出罪事由，從而充實刑法的出罪資源。另一方面，規制目的的差異以及刑事政策的作用，民法中的免責事由和刑法中出罪事由的判斷并不完全等同。民法中的正當防衛與刑法中的正當防衛在防衛限度的判斷上存在著差異，形式上可能導致刑法上的正當防衛行為卻被民法認定為防衛過當行為的矛盾，但此種矛盾是二者基于不同規制目的形成的，并沒有也不會從實質上消解法秩序統一性。
關鍵詞：民法典；免責事由；出罪事由；正當防衛
信用權保護規則的刑民一體化構造
作者：夏偉（中國政法大學）
內容摘要：信用兼具人格屬性與經濟價值。科學構造信用權保護規則，必須同時兼顧民法的規范功能、行政法的懲戒功能以及刑法的保障功能。當前信用法治化建設呈現明顯的行政（法）主導性，在此背景下，對信用保護有所欠缺的民法和刑法應加快推進信用權保 護規則的一體化構造。對于民法而言，立足于民法典編纂的契機，應跳出以名譽權涵攝信用的傳統邏輯，將信用權在民法典人格權編中規定為具體人格權，以在前置法中確立信用權保護的一般規則。對于刑法而言，基于刑民一體化的基本立場，應根據民法的修改順勢接納信用為名譽法益之外的新型人格法益，并分別增設妨害信用罪和對損害商業信用、商品聲譽罪進行適當擴容，以實現對自然人信用和法人信用的平等且有效保護。
關鍵詞：信用權；刑民一體化；精神人格；經濟價值；立法空白
民法典編纂對侵害名譽類犯罪的教義學啟示
作者：張梓弦（北京大學）
內容摘要：《中華人民共和國民法典》人格權編第1024條對于名譽之定義及第1025條在特定領域的免責事由之規制為刑法教義學提供了相當程度的指引性。以民法典編纂為契機，重新審視我國侵害名譽權類犯罪實為必要。一方面，民法典的思考模式直接決定了 名譽的內涵應局限于外部的名譽，且我國刑法誹謗罪中的“捏造”和“虛假事實”應理解為表里關系，解釋論層面的核心也應著眼于“捏造”而非“虛假事實”。另一方面，通過分析民法中名譽權與隱私權的關系之變遷亦可對我國侵害名譽類犯罪的體系性思考有所裨益。亦即，侮辱罪和誹謗罪雖共享同一個外部的名譽概念，但在此外部的名譽概念之下，應認識到名譽具有規范性和隱私性的一面，進而導致兩罪的處罰范圍不盡相同。
關鍵詞：民法典；外部的名譽；捏造事實；隱私權
【立法研究】
我國商業標識法律保護制度的協調與完善
作者：田曉玲（西南政法大學）
內容摘要：商業標識的保護模式一種是設權保護模式，以《商標法》為代表；另一種是侵權法保護模式，以《反不正當競爭法》為代表。以法益保護模式相關理論為指導，重在厘清《商標法》和《反不正當競爭法》保護商業標識的界限。馳名商標跨類保護、反向假冒和搶注域名不屬于侵犯商標權的行為，應當納入《反不正當競爭法》調整。《反不正當競爭法》應當在混淆類不正當競爭行為之外，增加淡化和阻礙競爭兩類針對商業標識的不正當競爭行為類型。如此，《商標法》和《反不正當競爭法》各司其職，相互配合，商業標識或可得到周延、恰當之保護。
關鍵詞：商業標識保護；設權保護模式；侵權法保護模式；反不正當競爭法保護