《現代法學》2020年第2期目錄
【專論】
立法權的策略配置與回歸——一個組織角度的探索 錢大軍
“規則認同”對中國法治的意義——基于文化背景、價值取向和資源稟賦的評析 亓同惠
專利間接侵權的國際立法動向與中國制度選擇 吳漢東
狹義無權代理人責任釋論 冉克平
委托合同任意解除與違約責任 武騰
生態環境損害政府索賠制度的性質與定位 張寶
論國際法中的“有效控制”規則及其適用 李毅
【區塊鏈法律問題專題】
區塊鏈技術的算法規制 趙磊
區塊鏈技術視野下的數據權屬問題 程嘯
融資領域區塊鏈數字資產屬性爭議及監管：美國經驗與啟示 李敏
【市場經濟法治】
我國企業住所與經營場所分離與分制改革的法律探析 郭富青
標準的類型劃分及其私法效力 柳經緯
【立法研究】
檢察機關偵查權的部分保留及其規范運行——以國家監察體制改革與《刑事訴訟法》修改為背景 卞建林
論債務人的繼承人放棄繼承之程序進行 陳杭平
終身監禁死刑替代功能的立法反思 張永強
【專 論】
立法權的策略配置與回歸
——一個組織角度的探索
作者：錢大軍 吉林大學法學院
內容摘要:為了給改革開放與社會生活的秩序化提供基本的規則,全國人大及其常委會將立法權授予或委托給適宜于承擔立法任務的相關機構。隨著經濟社會的發展,全國人大及其常委會內部組織結構不斷得以健全和完善,全國人大及其常委會逐漸縮限立法授權,以期進一步提高立法質量和增強立法權的科學化。但是在實踐進程中,立法組織的科層化問題仍然不同程度地存在。因此,在立法權回歸的過程中應當進行新的制度化建構———以進一步完善社會主義立法民主機制來消解立法組織科層化及其負面影響。
關鍵詞:立法權;立法功能;組織建設;科層化
“規則認同”對中國法治的意義
——基于文化背景、價值取向和資源稟賦的評析
作者：亓同惠 西南政法大學高等研究院；
內容摘要:中國逐漸走向現代法治以來,凡立法、司法和相關理論研究,無不以法治為中心。對于理論法學而言,從不同角度上論說了法治是規則之治,而規則之治始于規則認同。通過從文化背景、價值取向和資源稟賦的類型化評析,將發現關于規則認同,仍有不足需要闡明,仍有反思尚待做出。闡明不足和做出反思有助于理解理論和行動之間的互動,這種互動體現著規則和事實之間的因果關系,體現著建設中國法治的正當性和現實性。
關鍵詞:規則認同;法治;文化背景; 價值取向; 資源稟賦
專利間接侵權的國際立法動向與中國制度選擇
作者：吳漢東 中南財經政法大學知識產權研究中心；
內容摘要:間接侵權是專利立法中最為棘手且存有爭議的問題。共同侵權是構建專利間接侵權制度的理論基礎,諸如“共同關聯性” 的本質特征、教唆和幫助的共同侵權形態、間接侵權人與直接侵權人的連帶責任等,為早期專利間接侵權案件的處理提供了規范依據和學理支撐。現代專利法的一個重要變革,即實現了從共同侵權規則到間接侵權規則的制度轉型。在美國,經歷了從判例法到成文法的變遷;在德、日,則是從民法典到專門法的過渡。就主要國家專利法而言,有關間接侵權的立法模式、構成要件以及責任形式不盡相同。在中國,關于專利間接侵權,是恪守傳統民法的共同侵權規則,還是創制間接侵權的專利法規則,實務界、學術界有不同看法。總體來說,我國專利法修改,循國際制度變革之勢,應本土法治發展之需,有必要構建專門的幫助侵權制度,但應當對其法律構成和責任形式采取相對謹慎的立法立場。
關鍵詞:專利間接侵權;教唆幫助侵權;理論基礎;國際立法比較;中國選擇
狹義無權代理人責任釋論
作者：冉克平 武漢大學法學院；
內容摘要:《民法總則》第171條第3、4 款規定的狹義無權代理人對于善意/ 惡意相對人的責任分別基于不同的原則:前者屬于積極信賴保護原則的范疇,兼具真意保留與表見代理的特質;后者是基于雙方締約過錯致使法律行為無效的損失分擔規則。狹義無權代理人就代理權瑕疵是否具有過失,對于積極信賴保護責任的承擔僅具有形式意義,第3 款不存在“法的漏洞”。行為人對代理權瑕疵構成“ 重大誤解” 并行使撤銷權,亦不排斥積極信賴保護責任的法律效果。相對人的“善意”應解釋為“非明知或非因重大過失而不知”無權代理,“惡意”則應解釋為“明知或因重大過失而不知” 無權代理。第3 款賦予善意相對人實際履行與損害賠償的選擇權,包括行為人不履行債務的責任與替代履行債務的損害賠償責任,均屬于履行利益。狹義無權代理與表見代理均具有保護交易安全的功能,明晰并調和兩者的適用領域,盡可能發揮前者的功用,有助于改變后者適用過于泛化而損害私法自治的司法現狀。
關鍵詞:無權代理;積極信賴保護;善意相對人;表見代理;履行債務;賠償損失
委托合同任意解除與違約責任
作者：武騰 中央財經大學法學院
內容摘要:民法典中有關委托合同任意解除的規定,應吸收司法實踐中的合理經驗,對本質不同的有償委托合同予以區別對待。存在特別信賴關系,且未社會化的有償委托合同與無償委托合同一樣,其中存在真正的任意解除權;雙方當事人不需要任何理由即可隨時解除合同,只有在因故意或過失導致解除時間不當時,才須承擔違反附隨義務的責任。在適用委托合同任意解除規定終止代理商合同時,有的人民法院補充“繼續履行合同不可期待”的要件,將該規定作為“有理由的隨時解除權”的規范依據,此系超越法律的續造;代理商合同本應作為獨立的典型合同,其中不存在真正任意解除權,而只能基于重大理由即時終止。不動產委托管理合同中的委托人系物業服務合同中的業主,其任意解除權的行使須符合法定程序和書面通知的要求。以盡力完成特定工作為標的的委托合同,應類推適用承攬合同任意解除的規定。伴有債權讓與的委托回收債權合同屬于或類似于保理合同,并無真正任意解除權。所謂“委托也為受托人的利益”,一般是指在委托合同的基礎上授予代理權或讓與債權后,代理人對代理權有利益或受讓人對債權有利益,在有因說下應排除委托合同中的任意解除權。
關鍵詞:民法典;委托合同;任意解除權;有理由的隨時解除權;違約責任
生態環境損害政府索賠制度的性質與定位
作者：張寶 中南財經政法大學；
內容摘要:我國正在推行的生態環境損害賠償制度改革面臨諸多爭議:自然資源國家所有權作為請求權基礎存在法理困境;政府同時享有行政執法權和民事索賠權導致邏輯悖論;政府索賠與公益訴訟制度關系不明引發適用分歧。盡管兩大法系對于生態環境損害采取了公私有別的應對路徑,但衡諸我國的現實情境,純粹的私法責任或公法責任均難以實現事理與法理的平衡。因此,宜采取一種混合責任體制,目的是建立“公法性質、私法操作”的公益保護請求權,來源是國家的環境保護義務,適用對象應為責任人造成的所有生態環境損害,適用程序上應首先由生態環境主管部門采取“責令修復+代履行”機制進行公法救濟,無法修復時則由自然資源主管部門進行金錢索賠,賠償金用于替代修復。同時,為防止政府索賠出現恣意與專斷現象,應通過環保督察、檢察建議進行監督,并以社會組織和檢察機關提起環境民事公益訴訟作為兜底。
關鍵詞:生態環境損害;政府民事索賠;環境公益訴訟;行政代履行
論國際法中的“有效控制”規則及其適用
作者：李毅 北京師范大學法學院；
內容摘要:“有效控制”規則是在晚近有關領土爭端的國際司法、仲裁實踐中逐漸得以形成和發展的理論。“有效控制”的構成要素包括主觀上行使主權的意圖,以及客觀上行使主權的主權宣示行為。從國際司法、仲裁實踐來看,法庭往往需要對爭端當事國實施的主權行為的“公開性、實際性、持續性、充分性、和平性、長期性” 等情形進行綜合評估并加以比較,以確定何者確立了“有效控制”。是否確立了“ 有效控制”,首先是一種事實性判斷,而非“合法性”判斷。國際法院在一系列案例中逐漸確立了“ 領土合法所有者優于有效控制者”的判案傾向。“ 領土合法所有者” 的判斷可能基于條約,也可能基于“ 保持占有原則”或“先占”等。此外,關鍵日期、禁止反言、默認等因素,往往也可能對“有效控制” 的適用產生影響。在近年來的國際司法實踐中,“有效控制”規則的適用受到重視的程度呈上升趨勢,對其積極及消極影響的清醒認識,有助于我們更好地維護領土主權。
關鍵詞:領土爭端;領土之取得;有效控制;合法所有者;主權宣示行為
【區塊鏈法律問題專題】
區塊鏈技術的算法規制
作者：趙磊 中國社會科學院法學研究所
內容摘要:互聯網與計算機系統是區塊鏈技術的基礎設施,加密算法是區塊鏈的技術基礎,算法信任是區塊鏈技術的核心機制。籍此,區塊鏈技術實現了人際信任、制度信任到機器信任。區塊鏈算法以客觀數據為基礎,依賴特定運算方法自動運行,不受任何人控制和支配,交易雙方完全信賴算法而非第三方。區塊鏈算法既是決策自動化的體現,也是決策自動化的執行機制。參與者之間的權利義務必須在事前寫入特定的計算機程序,以充分保障所有參與者的權益。區塊鏈算法改變了傳統法律下的擔保與信用機制。智能合約是區塊鏈算法的核心,也是區塊鏈技術對傳統法律制度沖擊最大的部分。區塊鏈算法的規制要做到在傳統法律框架下運行,依法治鏈與“以鏈治鏈”相結合。
關鍵詞:區塊鏈;算法;共識機制;法律規制
區塊鏈技術視野下的數據權屬問題
作者：程嘯 清華大學法學院；
內容摘要:區塊鏈中的數據權屬問題僅指用戶上鏈的特別數據即事務數據、實體數據和合約數據的歸屬。應區分公有鏈、聯盟鏈和私有鏈,分別研究各自的數據權屬。公有鏈中,因不存在中心式數據控制者,也無收集處理數據的行為,任何節點或用戶對于共有鏈上記載的非自己上傳的數據均不享有民事權益。聯盟鏈和私有鏈中,參與成員可對數據的權屬與利用進行約定。區塊鏈上的政務數據歸國家所有。
關鍵詞:區塊鏈;數據;權屬;收集;處理
融資領域區塊鏈數字資產屬性爭議及監管:美國經驗與啟示
作者：李敏 中央財經大學法學院
內容摘要:區塊鏈數字資產是技術驅動的金融創新產物,包括支付領域中的數字貨幣和融資領域中的數字代幣。如何監管數字資產發行與交易中的風險,是各國金融監管者面臨的共同難題,首要問題則是數字資產的屬性界定。支付領域中數字貨幣的屬性界定較為清晰,而融資領域中數字代幣是消費品還是投資工具,爭議頗多。美國聯邦證券監管機構率先垂范,從經濟實質出發對數字代幣的屬性作出界定,將本質上為“證券”的數字代幣發行與交易及相關主體納入聯邦證券監管范圍,并以證券監管執法貫徹和保障其從嚴監管的立場。美國對于數字代幣作為新型融資工具在技術、蘊含風險及監管路徑上的經驗,對我國監管者有效平衡金融創新與投資者保護具有啟發意義。
關鍵詞:區塊鏈;數字資產;智能合約;代幣;證券監管
【市場經濟法治】
我國企業住所與經營場所分離與分制改革的法律探析
作者：郭富青 西北政法大學民商法學院
內容摘要:我國現行企業法以經營場所界定住所,經營場所與住所混為一談,往往以固定的經營場所作為企業設立的條件,住所被視為企業擁有的不動產,企業設立登記要求提交住所權屬證明。這不僅使企業市場準入和大眾創業、萬眾創新受阻,而且與企業運行實踐中,住所與經營場所普遍分離的事實,以及淡化物理住所,去實體化、非財產化的大趨勢不符。為降低企業準入門檻,優化營商環境,我國企業法應重新定義企業住所為“ 聯系企業,確定法律文書送達和管轄的地址”,促使其與經營場所分離,并對企業住所實行申報登記制,對經營場所則實行備案登記制。
關鍵詞:企業住所;經營場所;市場準入;分制改革
標準的類型劃分及其私法效力
作者：柳經緯 中國政法大學；
內容摘要:不同類型的標準進入私法領域的路徑與效力存在差異。強制性標準以及被法律引用而獲得強制性的推薦性標準,依據法律的規定進入私法領域,對法律調整民事關系、規范民事行為發揮作用。推薦性標準(除被法律引用外)、企業標準、團體標準,只能通過當事人的約定進入私法領域發揮作用。這種差別導致強制性標準與推薦性標準、企業標準、團體標準適用的私法領域不同:前者既可進入合同法領域,成為違約行為事實認定的依據,又可進入侵權法領域,成為侵權行為事實認定的依據;后者只能進入合同法領域,成為違約行為事實認定的依據,而不能進入侵權法領域,成為侵權行為事實認定的依據。
關鍵詞:標準類型;合同法;侵權法;私法效力
【立法研究】
檢察機關偵查權的部分保留及其規范運行
——以國家監察體制改革與《刑事訴訟法》修改為背景
作者：卞建林 中國政法大學；
內容摘要:國家監察體制改革得到憲法、法律層面的肯認之后,需要《刑事訴訟法》修改調整檢察機關的偵查職權,進而解決監察制度與刑事訴訟制度的銜接問題。2018 年修改后的《刑事訴訟法》中保留的檢察機關偵查權,其監督性得到顯著強化,鞏固了檢察機關法律監督機關的憲法地位。當前需要從檢察機關偵查權與監察機關調查權的協調、檢察機關內部的分工與合作、檢察機關偵查能力的培養與強化等方面著手,確保檢察機關偵查權形成長效的規范運行機制。
關鍵詞:檢察機關偵查權;法律監督;國家監察體制改革;《刑事訴訟法》修改
論債務人的繼承人放棄繼承之程序進行
作者：陳杭平 清華大學法學院；
內容摘要:債務人在訴訟前或訴訟中死亡,雖留有遺產但其繼承人均放棄遺產繼承,此時程序應如何進行構成民事審判實務中的一個疑難問題。不同法院莫衷一是,創設了多種多樣的處理辦法,但都缺乏足夠的規范依據與法理基礎。這一問題既源于《繼承法》采用“繼承人中心主義”的立法模式,對遺產債權人保護不周,又有《民事訴訟法》未提供相應程序救濟的原因。隨著《民法典(草案)》增設遺產管理制度,民訴法學界有必要對遺產管理程序展開研討,形成實體與程序的銜接融合,為該問題的妥當解決提供方案。
關鍵詞:放棄遺產繼承;遺產管理;繼承事件;非訟程序;公示催告
終身監禁死刑替代功能的立法反思
作者：張永強 西南政法大學；
內容摘要:終身監禁制度是《刑法修正案(九)》增設的一項新制度。從規范內涵看,我國的終身監禁不是獨立的刑種,而是針對特重大貪污受賄犯罪死緩犯創設的死緩執行方式,其實質是特重大貪污受賄犯罪死緩犯依法減為無期徒刑后,不得再對其進行減刑、假釋。“不得減刑、假釋”的剛性設計,使終身監禁治理腐敗的政策宣示功能得到了彰顯,但激勵性的缺失和必要性的不足,又使其面臨正當性的責難。終身監禁并不具備替代死刑立即執行、限制和廢止死刑以及防止服刑期過短的功能,其與死刑一樣,都是殘酷、不人道的,不符合刑罰輕緩化的時代潮流。無論是作為當前的死緩執行方式,還是未來的具體刑種,終身監禁都難以承受死刑廢除之重。我國刑罰不存在“生刑過輕”的問題,死刑廢止的癥結也不在于有無終身監禁,即使全面廢止死刑,我國的刑罰體系仍然是重刑體系,沒有可供終身監禁等替代刑植入的空間。
關鍵詞:終身監禁;《刑法修正案(九)》;廢止死刑;死刑替代功能