《現代法學》2020年第1期目錄
國家治理體系現代化專題
國家治理現代化的法治解讀 卓澤淵
政府治理體系的構建：特色、過程與角色 楊解君
法學專論
行政公益訴訟中檢察介入行政裁量權研究 關保英
對抗秘密取證：對質權屬性及范圍重述 郭爍
自己注冊商標侵權抗辯研究 王太平
浮動抵押逸出擔保物權體系的理論證成 侯國躍
法律推理中的獨特思維傾向及其可能的誤區 陳坤
市場經濟法律制度
論中央與地方金融監管權配置之優化——以地方性影子銀行的監管為視角 陳斌彬
立法研究
現行仲裁執行司法監督制度結構的反思與調整——兼論仲裁裁決不予執行制度 張衛平
論我國民間借貸合同法律適用的民商區分 王建文
《監察法》與《刑法》銜接實施的基點、問題與路徑 石經海
計算法學專題
計算法學：展開維度、發展趨向與視域前瞻 于曉虹
算法決策規制——以算法“解釋權”為中心 解正山
人工智能時代的算法規制：責任分層與義務合規 唐林垚
【國家治理體系現代化專題】
國家治理現代化的法治解讀
作者：卓澤淵 （中共中央黨校）
內容摘要：推進國家治理體系和治理能力現代化已經成為全面深化改革的重大主題。法治化是國家治理現代化的重要內容,也是其有力保障。法治體現在國家治理現代化的方方面面,是推進國家治理體系和治理能力現代化的重要杠桿。要推進國家治理法治化, 就必須實現國家治理理念、治理體系、治理能力、治理方式的法治化。法治是實現國家治 理現代化的重要路徑,因為法治是國家的法律之治、現代之治、有效之治、穩定之治、長久之治。推進國家治理現代化,必須從國家治理體系和治理能力現代化的各個方面入手,深 入開展全面依法治國的實踐。
關鍵詞：國家治理;現代化;法治化
政府治理體系的構建:特色、過程與角色
作者：楊解君 （武漢理工大學法學與人文社會學院）
內容摘要：健全和完善政府治理體系,是我國國家治理體系和治理能力現代化的一項重要任務和目標。為此,中國共產黨在基于中國國情和多年改革的經驗基礎上,創造性地進行了“整體性治理”的黨和國家機構的全面深化改革,從而形成了一種全新的政府治理格局。我國政府治理體系的構建,需堅持以人民為中心,堅持黨的全面領導,加強人民政府與法治政府的內涵建設,將人民政府打造成體現多種功能的多維人民政府。
關鍵詞：政府治理;整體性治理;多維政府
【法學專論】
行政公益訴訟中檢察介入行政裁量權研究
作者：關保英 （上海政法學院）
內容摘要：行政自由裁量權的司法控制是法治實踐中的難題,行政公益訴訟制度確立 后,為檢察權介入行政裁量權從而加強對其監控提供了契機,這是由公益的柔性化、行政與公益的復雜關系、公益訴訟中檢察監督的深度、公益訴訟中訴權的廣延性所決定的。目 前檢察機關可介入行政公益中的判斷裁量權、選擇裁量權、許可和處罰裁量權、行政處置裁量權、行政立法裁量權等。具體而言,檢察機關可通過使行政裁量權得到規勸、使行政 裁量權得到合理解釋、使行政裁量權充實裁量依據、使行政裁量權得到合理建議、使行政裁量權得到拓展等路徑介入。
關鍵詞：行政公益訴訟;檢察介入;行政裁量權監控
對抗秘密取證:對質權屬性及范圍重述
作者：郭爍 （北京交通大學法學院）
內容摘要：就對質權的理論定位而言,學界一直莫衷一是:有功利主義視角下的工具論, 亦有自由主義視角下的權利論,還有混合了兩種主義的有限權利論。對于對質權應該堅持較為寬泛意義上的權利論,其首先應作為一項權利而存在,其次才是追求其他價值,例如發現真實。進而,對質權之于當事人應側重程序性而非實體性保障。相應地,對質權的 調整范圍也應當作廣義解釋,即可以調整全部庭外陳述。當然,調整范圍上的平等對待, 并不意味著調整程度上的一視同仁。對質權的核心在于防止追訴方濫權,因此對屬于證詞性陳述(testimonial statements)應當由最為嚴厲的對質規則調整。對于非證詞性庭外陳述,檢察官可以在滿足證人“無法尋獲”的前提下,引入未經對質但可采的庭外陳述。
關鍵詞：對質權;防止濫權;證詞性陳述;第六修正案
自己注冊商標侵權抗辯研究
作者：王太平 （廣東外語外貿大學，華南國際知識產權研究院）
內容摘要：商標使用的動態性、商標注冊審查制度的必然漏洞、信賴保護原則和禁止重復訴訟原則是自己注冊商標侵權抗辯的正當性理由,歐盟和日本相關立法佐證了自己注 冊商標侵權抗辯的合理性和可行性。自己注冊商標侵權抗辯制度之目的是維持注冊取得商標權和商標集中授權制度的穩定性并避免注冊商標成為商標侵權的工具。自己注冊商標侵權抗辯的構成條件包括注冊商標與他人的注冊商標存在沖突、用以進行侵權抗辯的注冊商標有效且屬于善意注冊或雖非善意但已超過商標法規定的無效宣告期限、注冊商標在被控侵權之前已實際使用并有一定影響、注冊商標善意使用且使用方式符合商業習慣。注冊商標侵權抗辯包括對損害賠償責任和停止侵害責任的抗辯,在后商標的注冊時間及沖突商標的使用狀況將影響注冊商標侵權抗辯的成立。對于無法被宣告無效或撤銷且正常使用的注冊商標可以通過附加區別標志來減輕消費者混淆的可能性。
關鍵詞：注冊商標沖突;商標侵權抗辯;注冊取得商標權機制;附加區別標志
浮動抵押逸出擔保物權體系的理論證成
作者：侯國躍 （西南政法大學民商法學院，西南政法大學最高人民法院應用法學研究基地）
內容摘要：具有擔保功能的權利,并非都是擔保物權。如果一項權利既不符合擔保物權的特征,亦有違物權法的基本原則,就不屬于擔保物權。對比浮動抵押與擔保物權的特征 可以發現,浮動抵押有擔保功能但并非擔保物權。在民法典編纂背景下,宜將浮動抵押從 擔保物權體系剔除。考察比較法資料,結合“charge”的詞源語義,遵循語言翻譯的忠實嚴 謹原則,宜將“floating charge”譯為“浮動擔保”而非“浮動抵押”。至于浮動擔保何去何從, 相對合理的方案是將其嵌入合同法域,規定于我國民法典合同編之“合同的擔保”章節,以 此彰顯民法典的體系性與邏輯性。
關鍵詞：浮動抵押;擔保物權;民法典體系;優先權
法律推理中的獨特思維傾向及其可能的誤區
作者：陳坤 （南京大學法學院）
內容摘要：法律推理是一種特殊的推理。它既具有推理的一般特征,也有自身的獨特 性。法律推理的獨特性主要表現在推理主體的思維方式上。在法律推理中,人們根深蒂固地具有三種思維傾向:規則取向、概念取向與自治取向。這些思維傾向是在長期的法律 推理活動中形成的,因此在法官、律師、學者等專業或經常從事法律推理的主體身上最為 凸顯。正因如此,它們有時也被稱為法律人的思維方式或法律(人)思維。一般情況下,這些思維傾向使得相關主體更有可能得出正確的裁判結論,有助于說明判決的合法性來源,并在一定程度上增進了限權、平等、法治等對于現代社會來說極為重要的政治道德理想。但如果在一些相關理論問題上缺乏正確認識,它們也可能會給法律事業造成危害。為了 推動法律領域內的知識增長與實踐進步,我們要對這些思維傾向有充分、自覺的認識,一 方面要承認它們的存在并給予應有的尊重;另一方面也要注意防范可能的風險。
關鍵詞：法律推理;思維傾向;規則取向;概念取向;自治取向
【市場經濟法律制度】
論中央與地方金融監管權配置之優化
———以地方性影子銀行的監管為視角
作者：陳斌彬 （華僑大學法學院）
內容摘要：近年來,我國各類地方性影子銀行的涌現及其引發的諸多地方金融風險事件,使完全依賴中央政府一己之力的垂直監管模式弊端凸現,地方金融監管的補充作用越發明顯。長期以來,我國較關注金融監管權在中央部門間的橫向配置,對其在中央與地方之間的縱向配置幾無觸及,導致地方金融監管權的實現只能端賴中央金融監管機構“一事 一議”的規章、規范性文件乃至政策的授權方式,缺乏應有的正當性。地方金融辦也因此 “名不正、言不順”,普遍存在職能錯位、監管權被隨意干預和監管資源配備不足等困境。是故,國家應盡早通過更高位階的立法對“央地”金融監管權的配置加以優化,包括明晰“央地”金融監管邊界,一攬子授予地方完整的金融監管權,設置相應的外部監督問責制度,并建立起以國家金融穩定發展委員會為主導的縱向金融監管協調機制,使兩者形成監管合力,依法共治。
關鍵詞：地方金融;影子銀行;垂直監管;監管權配置
【立法研究】
現行仲裁執行司法監督制度結構的反思與調整
———兼論仲裁裁決不予執行制度
作者：張衛平 （天津大學法學院）
內容摘要：仲裁裁決不予執行制度試圖實現被申請人的權利救濟和國家對仲裁更全面監督的雙重目的。但由于這一具有司法監督職能的制度被置于執行階段,不予執行事由 實質上成為一種被申請人針對執行請求的抗辯主張,從而與司法審查監督無關。且由于 抗辯一旦成立即具有廢除仲裁裁決執行力和既判力的雙重后果,導致抗辯主張與實際效果的背離。現行制度的這一結構導致了審判權與執行權(執行裁決權)行使的混同。這一結構性缺陷的主要原因是人們在認識上誤認為仲裁裁決當然具有執行力。但在仲裁和執 行法理上,執行力專屬于國家司法機關,仲裁作為民間裁決要具有可執行性,必須經過司 法機關的審查確認。這一過程是審判權的運用,而非執行權的運用。有鑒于此,應當專門 設置對仲裁裁決可執行性的審查程序,即由權利人向法院提出對仲裁裁決的確認申請,法 院予以審查確認。法院的確認裁決與仲裁裁決共同成為執行根據。該程序是一種特殊的審理程序,兼具訴訟性和非訟性。該程序使國內仲裁裁決的執行與國外及我國港澳臺地 區仲裁裁決的執行保持了一致,也進一步實現了審執分離,使國家對仲裁執行的監督更為合理。
關鍵詞：仲裁執行;不予執行;撤銷仲裁裁決;執行裁決權;審執分離
論我國民間借貸合同法律適用的民商區分
作者：王建文 （南京航空航天大學人文與社會科學學院）
內容摘要：按照是否為自然人之間的借貸,《民間借貸司法解釋》對利息約定不明的兩種 情形規定了不同的裁判規則。這種區分處理具有進步意義,但未能根據民商區分的理念 作科學合理的區分,導致相關裁判規則存在標準混亂、規則缺失的問題。要確定民間借貸民商區分的判斷標準,首先得解決民商區分的判斷標準。我國應回避從內涵到外延都存 在極大爭議的商主體概念,借助“以營利為主要目的”的商行為概念及內涵和外延都確定 的企業概念來界定商事法律關系,從而確定民商區分的法律適用難題。在確定了我國民商區分的判斷標準后,民間借貸民商區分判斷標準的厘定就迎刃而解了。據此,可確定民商區分視野下民間借貸糾紛裁判規則的完善方案。
關鍵詞：民商區分;民間借貸;營利目的;單方商行為;雙方商行為
《監察法》與《刑法》銜接實施的基點、 問題與路徑
作者：石經海 （西南政法大學）
內容摘要：基于《監察法》的憲法性法律地位和全面依法治國方略等理論基點,《監察法》 的有效實施需《刑法》與之有機銜接。然而,《刑法》在相應職務犯罪主體及相關犯罪對象、罪名體系、刑罰配置和認罪認罰從寬規定等方面,存在與《監察法》不相對接的諸多問題, 使得依《監察法》意圖實現的監察全覆蓋等目標難以實現,并會滋生新的權力濫用風險。《監察法》與《刑法》銜接實施以上問題的有效解決,應是基于以上理論基點,通過法律解釋 和刑法修正的路徑,完善《刑法》相應規定的司法適用規則和立法規范設置。
關鍵詞：監察法;刑法;理論基點;監察全覆蓋;法律解釋;刑法修正
【計算法學專題】
計算法學:展開維度、發展趨向與視域前瞻
作者：于曉虹 （清華大學社會科學學院政治學系）
內容摘要：在大數據時代的開放結構中,計算法學延伸了實證法學研究的知性體系和學 科范疇,使法學研究邁向了更為縱深、更為寬廣的畛域。計算法學在方法論上的基本立場深嵌于法學與社會科學的交叉研究范式中,如司法政治學、法社會學、犯罪學等。在計算 法學方興未艾之際,對這些學科研究主題及其理念分殊進行梳理和總結也就尤有意義。從既有的域外研究成果來看,計算法學研究的方法運用逐漸趨向科學成熟,研究視域不斷 拓寬,數據驅動與算法驅動多維推進,研究模式呈現出跨學科合作趨向。計算法學研究雖 然在中國尚處于起步階段,但是法律實務界和各大高校追摹大數據前沿的腳步從未停歇, 計算法學在中國未來的發展也是可期可盼的。
關鍵詞：計算法學;法學實證研究;大數據;展開維度
算法決策規制
———以算法“解釋權”為中心
作者：解正山 （上海對外經貿大學法學院）
內容摘要：算法決策正成為經濟與社會體系的一部分,一方面,它創造了顯著的社會與 經濟價值,但另一方面,不公不義的預測或推斷會損及個人自主與尊嚴從而使算法備受質 疑。由于算法無法解決自身導致的妨害問題,且算法控制者與數據主體間存在明顯的信 息或權力不對稱,因此,有必要賦予個人一項具體的數據權利———算法“解釋權”,以強化 其對于己不利的算法決策提出異議的權利,進而促進算法正義、保護個人自主與尊嚴。不 過,利用“解釋權”對抗算法妨害雖然必要但并不充分,其在技術上面臨可解釋性難題,且 與商業秘密存在緊張關系。因此,算法決策需要統合規制,需要進一步增強算法決策的社 會控制,優化算法應用監管。
關鍵詞：算法決策;算法妨害;解釋權;算法正義
人工智能時代的算法規制:責任分層 與義務合規
作者：唐林垚 （中國社會科學院法學研究所）
內容摘要：通過云端搜集、校勘、分析海量大數據,獨立法律人格待定的智能機器人,透 過算法活動,在多個行業替代自然人從事高精尖業務并重塑人們的社會評價、權利義務及 法律責任。算法活動以“信義義務”為核心調整傳統受托人關系以及基于合同相對性進行損害賠償,傳統制度已不能完全囊括智能主體理應承擔的所有義務,導致算法操縱、信息尋租和監管套利的三重失控,凸顯人工智能產業布局中的法律規范缺位;算法妨害具有公共屬性,穿透技術黑箱對合同之外的普羅大眾造成“公共滋擾”,法律應當為不同潛在責任主體創設不同缺省合規義務,引導算法運營商、技術開發方內部化不合理社會成本,以構建人工智能責任體系的中國標準。
關鍵詞：人工智能;算法活動;信義義務;公共滋擾;責任體系