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《現代法學》2017年第4期
發布日期:2017-07-31  來源:《現代法學》

格義的再現:法家學說與法學對等關系之建構

喻中(首都經濟貿易大學 法學院,北京100070)

摘要:在印度佛教傳入中國的早期,為了促成中國人對于佛教名相的理解,竺法雅開創了格義之法。清末民初,在西方法學傳入中國的早期,格義之法再次浮現:外來的法學被理解為中國的法家學說,法家學說與法學之間的關系,逐漸被建構成一種虛擬的對等關系。其中,嚴復運用格義之法,以中國固有的“法家”解釋西方的“法學家”;梁啟超、沈家本、胡適等人以外來的法學解釋甚至取代中國固有的法家學說,則是對反向格義方法的運用。反向格義也是格義。無論是以法家學說解釋法學,還是以法學解釋法家學說,都表明格義之法乃是中國現代法學興起的一個環節。回顧法家學說與法學對等關系的建構及其終結,省思格義與中國現代法學之間的隱秘聯系,是當下及未來中國的法學實現理論自覺的必要前提。

關鍵詞:格義;反向格義;法學;法家;孟德斯鳩;嚴復

 

 

論以審判為中心的刑事程序改革與刑事司法職權優化配置

張能全(西南政法大學 訴訟法與司法改革研究中心,重慶401120)

摘要:黨的十八屆四中全會提出了以審判為中心的訴訟制度改革新目標。實施以審判為中心的刑事程序改革需要全面把握以審判為中心的訴訟制度改革目標提出的時空維度,準確理解以審判為中心的訴訟制度改革的含義和內容,深入分析以審判為中心的刑事程序改革所面臨的機制困境及體制難題。刑事司法職權配置優化應當成為我國當前刑事司法體制改革的重中之重。在調整偵查權、檢察權、審判權職權配置的同時,理順三者之間的關系已經成為建立以審判為中心的刑事司法體制及司法權運行機制的前提條件及制度基礎。

關鍵詞:以審判為中心;刑事程序改革;機制困境;體制難題;職權配置優化

 

 

論行政法上的治理責任

王瑞雪(南開大學 法學院,天津300350)

摘要:隨著政府管理向公共治理的轉型,傳統由行政機關擔負的管理責任也開始向多元主體共同承擔的治理責任轉型,治理責任對行政法治具有重要意義。治理責任是涵蓋所有治理主體和整個治理過程的責任,既指向政府責任,又指向扮演公共治理角色的其他主體所應當負有的責任;既包含治理主體應當擔負的事后責任,又包含保證治理主體負責的一系列制度工具。治理責任的框架可以從責任承擔主體、責任對象、責任承擔標準、須負責的事項、程序性要求以及責任產生的結果六個方面展開。

關鍵詞:行政法;治理責任;概念;框架

 

 

論債券限制性條款及其對債券持有人利益之保護

馮果,閻維博(武漢大學 法學院,武漢430072)

摘要:公司債券的本質是債權債務關系,債券限制性條款通過債券發行契約等合同機制事先約定了對公司特定行為的限制,以確保發行人的財務狀況,實現發行公司股東和債權人之間的利益平衡并約束債券違約風險。限制性條款設置的背后體現了市場化的運行邏輯。盡管其設置并非發行人出于保護持有人的目的,但在市場邏輯主導下,以增信為目的的限制性條款切實發揮著持有人利益保護的功能,是債券市場最為基礎和最為市場化的保護手段。隨著我國債券市場從行政主導走向市場深化,建立在以往行政化的風險管制基礎上的債券持有人保護制度亟待重塑,限制性條款應當得以充分重視和運用,當務之急是加強對限制性條款設置的規范化引導,并注重組織化保護制度的配套完善。

關鍵詞:限制性條款;債券合同;債券持有人保護;風險防范;市場深化

 

 

農地信托的法律障礙及其克服

李蕊(中國政法大學 民商經濟法學院,北京100088)

摘要:農地信托著眼于農業供給側結構性改革,在不改變農村土地所有權制度和土地承包關系的大前提下,將信托機制引入農地流轉融資,以農地經營權為信托財產,以信托公司為受托人,以土地承包經營權人為受益人,從而為解決農村土地改革困局探索了一條可供選擇的制度路徑。但是作為制度創新,實定立法對其盡付闕如,農地信托實踐在主體資格、登記制度和監管體制等諸多層面遭遇障礙。重大改革必須于法有據。當務之急是夯實農地信托法律根基,明定信托為法定流轉方式,并著重從委托人法律地位、受托人風險保障和激勵機制、農地信托登記規則以及多主體協同監管體制等方面加以制度回應。

關鍵詞:農地信托;農地經營權;農地流轉融資

 

 

“惡意串通”與“合法形式掩蓋非法目的”在民法典總則中的構造

——兼評《民法總則》之規定

冉克平(武漢大學 法學院,武漢430072)

摘要:“惡意串通行為無效”規范旨在保護國家、集體或者第三人的利益,其構成與侵權責任無異,并非建立在意思自治及其瑕疵類型的基礎之上,在適用上與通謀虛偽表示、債權撤銷權、欺詐、無權處分、心中保留、以合法形式掩蓋非法目的、侵權行為等規范均可構成競合狀態。“以合法形式掩蓋非法目的”規范的適用狀況表明,其不僅可以構成不法虛偽表示與不法隱藏行為,還包括避法行為類型。民法典總則立法應當完全廢除“惡意串通”規范,基于意思表示瑕疵的體系思維,以“通謀虛偽表示”取而代之。“以合法形式掩蓋非法目的行為”兼有通謀虛偽表示與避法行為規范的雙重功能,前者可為“通謀虛偽表示”所替代,后者可被《民法總則》第153條規定的禁止規范所吸收。

關鍵詞:惡意串通;合法形式;非法目的;通謀虛偽表示;避法行為;私法自治

 

 

論商標挾持行為的司法控制

李曉秋(重慶大學 法學院,重慶400030)

摘要:在席卷全球的財產非物質化浪潮中,在先注冊商標權人為追求不正當利益,通過惡意搶注商標并提出超高額索賠要求,要挾善意在后使用者。對這類商標挾持“寄生蟲”,由于主要是通過訴訟的方式獲益,采取司法控制更加有效。在司法實踐中,針對商標挾持的發案規律和特點,要注重審查“真實商標使用意圖”,注意甄別注冊商標權人的訴訟請求,慎重使用停止侵害措施、合理計算侵權賠償數額、靈活適用財產添附規則,充分發揮訴訟手段的積極作用,以提高預防和消除商標挾持行為的司法效率。

關鍵詞:商標權;商標使用;商標挾持;濫用訴權;司法控制

 

 

論證券市場中介機構“看門人”角色的理性歸位

劉志云,史欣媛(廈門大學 法學院,福建 廈門361005)

摘要:在我國股票發行注冊制改革的歷史機遇下,證券市場中介機構在保護投資者利益方面的作用更加凸顯。但在實踐中,“委托—代理”關系畸形、聲譽約束機制失靈和違法違規成本低廉等三方面原因導致證券市場中介機構IPO違法違規行為頻發,并進一步形成證券市場中介機構回歸“看門人”角色本位的桎梏。從制度根源上,應改變既有的發行人委任模式,重構以證監會為委任人的“委托—代理”關系。同時從營造自由競爭的市場環境和加大力度方便投資者查詢聲譽信息兩方面推進,建立市場化的聲譽約束機制。此外,還應完善責任約束機制,建立民事責任、行政責任、刑事責任三者形成良好銜接的責任格局。

關鍵詞:證券市場中介機構;看門人;角色迷失;理性歸位

 

 

土壤污染治理責任溯及力研究

王歡歡(華東師范大學 法學院,上海200241)

摘要:如果土壤污染由過去的活動造成,污染發生于法律實施前,而污染狀態持續至法律實施后,追究新法生效前的污染者或其他潛在責任者的污染土壤治理或修復責任,就會構成新法的真正、不利、強式溯及。土壤污染治理公共利益的重大性、緊迫性使得這種溯及具有正當性。但是,為了防止全面溯及過于嚴苛,損害責任者基于對原法律秩序的信賴而產生的利益,并防止人們對法產生反感,進而增加執法和司法成本,有必要設定一些緩沖機制,以尋求法的安定性和社會變動性之間的巧妙平衡。

關鍵詞:土壤污染;溯及力;場地修復;法不溯及既往

 

 

論犯罪客觀要件符合性判斷

邵維國(廣州大學 法學院,廣東 廣州510006)

摘要:對于行為是否符合犯罪客觀要件,既要做形式符合判斷,也要做實質符合判斷。前者按照社會公眾接受或通常理解的字面含義來解釋客觀要件的范圍,從而堅守罪刑法定原則的形式側面要求;后者以法益觀念為標準,把不侵害法益或者雖侵害法益但不值得刑罰處罰的行為,排除在刑事違法之外,從而堅守罪刑法定原則的實質側面要求。對犯罪客觀要件符合性進行判斷必須先做形式符合判斷,后做實質符合判斷。這樣的順序符合評價規則,能規范入罪判斷的思維路徑,防止罪刑擅斷。犯罪客觀要件形式符合與實質符合判斷的結論最終是統一的。

關鍵詞:犯罪客觀要件;形式符合判斷;實質符合判斷;結論統一

 

 

刑法修正需要國際法視野

宋杰(浙江工商大學 法學院,杭州310018)

摘要:刑法的修正需要考慮變動的社會經濟條件,而在變動的社會經濟條件之中,國際關系的變化當然也需要考慮。刑法的修正需要國際法視野,國際法視角之于刑法修正的重要性,在于其既會影響我國外交戰略轉型所需的國內法制的配合,又會影響我國的國家利益和國民利益的有效保護,還會影響我國在參與國際法治建設方面的正面形象。我國當前刑法,無論從所確立的管轄權體系而言,還是從刑法目的和犯罪定義的角度而言,抑或是從分則具體罪名的角度來看,國際法視野都不同程度地缺失,因此需要適當修正。

關鍵詞:刑法修正;國際法視野;海外利益保護;介入國際事務;外交戰略轉型

 

 

科學證據質證程序研究

——基于中美兩國的比較

陳邦達(華東政法大學 中國法治戰略研究中心,上海201620)

摘要:科學證據質證程序是法庭甄別“偽科學”證據的重要途徑,也是保障法官采信科學證據程序正當的基石。由于科學證據的專業性極強,其質證是實踐的棘手難題。通過比較中美兩國科學證據質證程序,分析審判中心改革下如何完善我國科學證據質證程序。考察美國科學證據質證程序相關的證據開示、交叉詢問兩個階段,從中歸納域外科學證據質證的經驗:以科學證據開示為質證的前置程序,由雙方聘請專家證人強化質證,以完善的質證規則規范質證,提高專家證人的中立性。新《刑訴法》實施以來,我國科學證據開示的程序功能孱弱,質證效果不理想,與審判中心改革的要求相悖。必須健全與之相適應的科學證據質證程序,強化證據開示服務于庭審質證的功能,規范鑒定意見書披露的信息范圍,健全科學證據質證與采信規則指引質證程序,發揮專家輔助人強化質證的積極作用。

關鍵詞:科學證據; 質證程序; 證據規則

 

 

終身監禁新規法理爭議問題論要

商浩文(1.中央財經大學,北京100081),趙秉志(北京師范大學,北京100875)

摘要:《刑法修正案(九)》中增設的貪污受賄犯罪之死緩犯終身監禁制度具有替代死刑立即執行和嚴肅懲治嚴重腐敗犯罪之雙重功能,其屬于依附于死緩制度而存在、刑罰嚴厲性介于死刑立即執行與一般死緩之間的死緩執行方式。依據修訂前《刑法》規定應判處死刑立即執行還是應判處死緩來判斷終身監禁新規是否具有溯及力較為科學。現階段被判處終身監禁的死緩犯不能適用關于重大立功的規定,未來立法修改時,基于促進犯罪分子的教育改造和發揮終身監禁的制度優勢之考量,可考慮對其增補適用重大立功的規定。對相關制度的改革應綜合考慮死刑改革的大局,審慎擴大死緩犯終身監禁制度的適用范圍。

關鍵詞:貪污受賄犯罪;死刑緩期執行;終身監禁;爭議問題

 

 

“無證收購玉米”案被改判無罪的系統解讀

寧利昂,邱興隆(湖南師范大學 法學院,湖南 長沙410006)

摘要:王力軍“無證收購玉米”案被改判無罪,是通過個案正義推動法治和社會進步的示例。從實質層面來看,王力軍的行為并未造成有形或無形的損害,相反有利于當下糧食流通體制改革,缺乏構成犯罪所應具備的社會危害性。從形式層面來看,王力軍的行為既在行政違法性上存疑,又因附屬刑法條文的空心化而根本不具備刑事違法性,因而也就不符合構成法定犯所必需的“二次違法性”。從責任層面來看,對于王力軍的行為完全可以通過引導、教育來加以規制,即便要對之進行處罰,亦只應啟動行政處罰而非刑罰處罰。從錯案成因來看,在涉及非法經營的場合,一審法院對于逐級請示制度的忽視是首要原因,行政查處與刑事追訴的程序倒置為次要原因,機械司法、司法不謙抑和人性關懷的不足亦為重要原因。從司法責任來看,應結合當下司法改革的背景落實錯案責任追究制,實現權責統一,避免今后重現類似的司法錯誤。

關鍵詞:社會危害性;刑事違法性;應受刑罰懲罰性;錯因;司法責任

責任編輯:徐子凡
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