公眾共用物的治理模式
蔡守秋 (武漢大學 法學院，武漢430072;上海財經大學 法學院 上海200433)
摘要：公眾共用物本身無所謂悲劇或喜劇，由人類推動的公眾共用物運動好比人類演出的一幕戲劇，有時表現為悲劇，有時表現為喜劇，有時表現為悲喜劇，而關鍵是我 們人類對它的態度和行為方式。公眾共用物治理的單一模式是：針對第一種公眾共用物悲劇問題──依據第一種公眾共用物悲劇產生的機理──建構防治第一種公眾共用物悲劇的理論──采取將具有非排他性的公眾共用物轉變為具有排他性的物權或財產權的客體的經典方法──通過將公眾共用物私有財產化或國有財產化的途徑，或運用市場調整機制，或運用行政調整機制解決第一類公眾共用物悲劇。公眾共用物治理的綜合模式是：從公眾共用物的狀況、人的各種需求和兩種公眾共用物悲劇等實際情況出發──依據公眾共用物的特點及兩種公眾共用物悲劇產生的機理──建構公眾共用物可持續利用和防治兩種公眾共用物悲劇的理論──對不同狀況的公眾共用物，分別采取或維持公眾共用物性質不變或將公眾共用物轉變為具有排他性的產權或物權客體等方法──綜合運用三只手（三種調整機制）或多元調整機制和調整方法，防治兩種公眾共用物悲劇和反公眾共用物悲劇，實現公眾共用物的功能、作用和喜劇，促進公眾共用物的可持續供給與利用。
關鍵詞：公眾共用物；反公眾共用物；公眾共用物悲喜劇；公眾共用物治理模式
憲法文本解釋方法的歷史演進及其啟示
徐爽（中國政法大學 北京100088）
摘要：成文憲法是現代國家基本政治架構的基礎和依據，而憲法適用注定需要憲法解釋。從西方憲法文本解釋方法的歷史演進看，在眾多憲法解釋方法中，原旨主義與“活的憲法”與其說是法條解釋的方法和技術，毋寧說代表了如何理解“忠于憲法”的不同立場、抑或切入憲法的不同進路。憲法解釋徑路和解釋方法的“諸神之爭”，本質上是對憲法文本的話語權歸屬之爭。通過憲法解釋方法的討論，可藉以“發現”憲法在新的社會條件下“原本可能有的”的原旨與含義。在此過程中，憲法解釋活動將制憲機制、司法實踐、學術研究統攝在以憲法文本為形式的共同基礎上，以推動依法治國的全面實施，進而形成穩定而有活力的政治、經濟和社會秩序。
關鍵詞：憲法解釋；司法審查；原旨主義；“活的憲法”
作者簡介：徐爽（1975），女，重慶人，中國政法大學副教授，法學博士。
宋例新探
呂志興（西南政法大學，重慶401120），曾友林（ 深圳市龍崗區人民法院，廣東 深圳518172）
摘要：在中國古代，例的基本含義有二：一指判例或先例，此乃本源之義；一指法律原則或規定，多用于法典、制敕中。宋代以例為構詞元素的法律術語多從第一義項，除條例、則例外，大多指判例、先例和慣例。宋例與制定法的關系是“法所不載，然后用例”，是制定法的輔法，在法律體系中位階最低。但惟常例（判例、先例）和慣例性質的例才是制定法的輔法，是法律淵源，而優例則否。宋例雖備受批評，但因其具有補制定法之不足的功能及簡便、風險小等優點，在實踐中被大量援用，其實際地位比較高。
關鍵詞：宋例；判例；先例；慣例；法律淵源
作者簡介：呂志興（1965），江蘇南京人，西南政法大學教授，法學博士；曾友林（1975），江西贛州人，西南政法大學法史學博士生，廣東省深圳市龍崗區人民法院工作人員。
再論冒名處分不動產的私法適用
——類推適用的視角
石一峰（中南財經政法大學法學院講師 武漢430073）
摘要：冒名處分不動產在無被冒名者追認而又有善意第三人保護之必要時，是一項法律漏洞，應以類推適用之方式進行填補。類推適用應在規范目的和類推目標下比較待決案件和擬類推規范下案型的構成要件，且需遵循現行法之體系。比較冒名處分不動產的類推目標與表見代理和善意取得的規范目的，以及可信賴事實，第三人善意和可歸責性要件，在我國現行法下，冒名處分不動產與不動產善意取得更為相似。在具體的類推適用上，一般偽造身份情形下應類推適用《物權法》第107條的特別善意取得，僅在特別利用相貌的冒名下才可類推適用《物權法》第106條的一般善意取得。
關鍵詞：冒名處分不動產；類推適用；相似性比較；表見代理；善意取得
作者簡介：石一峰，男，漢族，中南財經政法大學法學院講師，中國人民大學與海德堡大學聯合培養博士，主要研究方向為民商法研究。
民間金融的規制佯謬及其化解
——一種軟硬法規制路徑的選擇
王蘭（廈門大學 法學院，廈門361005）
摘要：民間金融的治理難題實質上內含了兩種規制模式的失靈：單一的硬法規制存在阿喀琉斯式的疑似佯謬，無法走出國家中心治理觀條件下監管反向誘致民間金融地下化發展這一困境；純粹的軟法規制則存在馬歇爾沖突造成的真佯謬，無法解決社會網絡治理一維觀產生的民間金融聲譽執行脫域問題。前者肇因于民間金融的外部監管無法消解金融抑制帶來的法外運行激勵，后者則始于內部軟法治理有限性與現代民間金融擴張性的沖突。遵循軟硬法混合規制機理，民間金融應借助差別化利率管理、選擇性登記準入等手段完成對硬法規制的激勵補強，通過司法強制執行完成軟法規制的增程。然而，混合規制模式自身也難以克服層級陰影下國家干預與營商激勵的沖突，需通過政府與社會網絡的協同共建，來形塑新型的民間金融軟硬法合作規制模式。
關鍵詞：民間金融；規制佯謬；硬法規制；軟法規制
基金項目：中央高校基本科研業務費專項基金項目“軟法理論視閾下我國民間金融合作規制研究”（ZK1061）；福建省社科規劃一般項目“福建民間金融軟法規制研究”（2014B229）。
作者簡介：王蘭（1981），女，福建福清人，廈門大學法學院副教授，法學博士。
商品售后服務全國聯保竄貨免責的法律救濟
萬江（西南政法大學，重慶401120）
摘要：商品售后服務全國聯保是生產者向消費者提供優質合格產品與便捷售后服務的承諾，能夠降低交易成本、便利消費者售后服務的獲取，有利于促進品牌間競爭，但也可能被附加不合理的交易條件用于經銷渠道控制。由于存在著產品出售方和售后服務實際提供方的分離，從《合同法》、《消費者權益保護法》的角度不易解決全國聯保竄貨免責條款爭議。生產者以消費者所購產品乃跨區銷售、跨區購買為由拒絕提供全國聯保，是對消費者施加的不合理限制，抑制了市場競爭。基于《反不正當競爭法》與《反壟斷法》有關不合理條件的不同制度設計，全國聯保免責案件的訴由選擇與法律適用應當有所區別。
關鍵詞：全國聯保；縱向限制；免責條款；竄貨；不合理的交易條件
基金項目：中國法學會2016年度部級法學研究課題一般項目“強制性規定司法認定的實證研究”；西南政法大學經濟法學科兩江學者團隊研究項目
作者簡介：萬江（1981），男，重慶梁平人，西南政法大學經濟法學院副教授，碩士生導師，法學博士。
終身監禁的性質與適用
張明楷（清華大學 法學院，北京100084）
摘要：《刑法》第383條中的“終身監禁”只是“不得減刑、假釋”的同位語，終身監禁是死緩適用的一種情形；《刑法》雖然沒有在第50條規定終身監禁，但應當將終身監禁納入《刑法》第50條的范圍內予以理解和適用。被宣告終身監禁的罪犯，實際上存在三種結局：其一，在死緩執行期間故意犯罪，情節嚴重的，執行死刑；其二，在死緩執行期間有重大立功表現的，減為25年有期徒刑，喪失終身監禁的前提，即只需要執行25年有期徒刑即可；其三，在死緩執行期間，不存在上述兩種情形，依法被減為無期徒刑后，終身監禁，不得減刑與假釋。但是，《刑法》第383條第4款的“不得減刑”只能是《刑法》第78條中的“可以減刑”的例外規定；如果罪犯有重大立功表現因而應當減刑時，則不再執行終身監禁。因此，絕對的終身監禁只有一種情形：被判處死緩并宣告終身監禁的罪犯，在死緩考驗期間沒有實施情節嚴重的故意犯罪，且沒有重大立功表現，在減為無期徒刑之后也一直沒有重大立功表現。對于宣告終身監禁的罪犯可以暫予監外執行。從舊兼從輕原則是罪刑法定原則的重要內容，即使采取從舊兼從輕原則導致量刑畸輕，也不得以不符合罪刑相適應原則為由采取其他原則。換言之，首先應當根據從舊兼從輕的原則確定應當適用的法條，然后再考慮如何實現罪刑相適應原則。根據《刑法》第12條的規定，對修正前的貪污、受賄犯罪不應當適用終身監禁的規定。
關鍵詞：終身監禁；基本性質；適用條件；溯及既往
法治語境下盜竊罪治理模式探究
——基于犯罪統計的分析
盧建平（北京師范大學 法學院），劉傳稿（北京100875）
摘要：我國對于盜竊行為采取行政違法和刑事違法的二元制治理模式，其中，盜竊數額是劃分盜竊治安案件和刑事案件（即盜竊罪）的重要標準。盜竊行為二元制治理模式雖然為時久遠，且富有效率，但也存在犯罪數量前后可比基準不一致、刑事政策制定依據偏離客觀事實、警察權過大、司法權受限、難以對盜竊案件進行統一、科學、有效治理等問題。為了解決二元制治理模式產生的弊端，基于法治語境和相對優勢理論，可以考慮將我國《治安管理處罰法》中的盜竊行為全部納入刑法，以盜竊罪予以處置，嘗試建立一元制的盜竊罪治理模式。本文認為，此舉可以大大提升犯罪治理的法治化。
關鍵詞：盜竊罪；二元制；一元制；治理模式
作者簡介：盧建平，法國蒙彼里埃大學法學博士，北京師范大學法學院院長，教授、博士生導師。劉傳稿，法學博士，北京師范大學刑事法律科學研究院博士后研究人員，《人民檢察》編輯。
故意傷害“輕傷與否”定性共識的刑法質疑
——以刑法總分則關系下的完整法律適用為視角
石經海（西南政法大學 法學院，重慶401120）
摘要：故意傷害需“輕傷”才以故意傷害罪定性，是理論上和實踐中幾乎不受質疑的“共識”。然而，實踐中相關案件的定性尷尬表明，如此“共識”實際上是片面和違反罪刑法定原則的。這主要在于沒有真正認清刑法總分則的系統關系及其所決定的刑法分則條文規定的規范實質，繼而帶來對個案法律適用的不完整和對罪刑法定原則的違反。由此，故意傷害“輕傷與否”是否以故意傷害罪定性，不能一概而論,需基于刑法總分則關系的系統化理解，將其置于個案完整法律評價體系進行具體考察，其中，對故意傷害“輕微傷”案并非都不以故意傷害罪定性，對故意傷害“輕傷”案并非都成立犯罪。
關鍵詞：故意傷害；輕傷；總分則關系；規范實質；完整法律適用
基金項目：國家社科基金一般項目“黑社會性質組織犯罪定罪量刑實證研究”（項目編號：10BFX041）；中國法學會部級課題項目“刑事一體化下的認罪認罰從寬制度研究”（編號: CLS（2016）D62）。
作者簡介：石經海（1970- ），男，安徽宿松人，西南政法大學法學院教授，博士生導師，法學博士,西南政法大學量刑研究中心主任。我曾指導的研究生、平安銀行北京分行嚴海杰在本文寫作中有諸多參與，特致謝忱。
論疲勞審訊的認定及其所獲證據之排除
董坤（最高人民檢察院檢察理論研究所，北京100144）
摘要：疲勞審訊不僅會對被訊問人的身體造成傷害，還可能催生虛假口供，誘發錯案。因此，對疲勞審訊應當明確禁止，排除其所獲證據。世界其他國家和地區對于疲勞審訊的認定可歸結為三種模式：強制性認定模式、裁量性認定模式和原則加例外的認定模式。基于當前的刑事訴訟結構、辯護制度的發展以及既有的偵訊環境，我國對疲勞審訊的認定應采原則加例外的模式，規定除法律設定的特殊情形外，連續訊問超過24小時應被認定為疲勞審訊，所獲供述亦應排除。另外，要準確認定疲勞審訊，還需厘清“必要的休息時間”和兩次訊問間隔時長間的關系，對剝奪飲食和夜間訊問能否歸入疲勞審訊也需做出明確回答。
關鍵詞：疲勞審訊；非法證據；口供排除
基金項目：國家社會科學基金青年項目“檢察環節刑事錯案成因與對策的實證研究”（14CFX023）。
作者簡介：董坤（1982），男，山東兗州人，最高人民檢察院檢察理論研究所副研究員，常州大學史良法學院兼職教授，訴訟法學博士。
初探債權執行程序的理論基礎
——執行名義欠缺的質疑與收取訴訟的構造嘗試
莊加園（上海交通大學 凱原法學院，上海200030）
摘要：債權執行的正當性來自于債務人用于一般擔保的責任財產，執行標的并非債權標的物，而是指向給付的債權。執行名義缺失下的債權執行不僅未能從訴訟法理論中獲得正當化依據，而且執行效率原則由于悖離權利外觀也頗受懷疑。有關執行債務人對第三人的債權執行程序，可分為扣押程序（凍結裁定）與變價程序（履行通知）。后者雖使執行債權人享有收取債權的權能，卻不能啟動對第三人的執行程序。若第三人拒絕向執行債權人履行債務，后者雖可借助《合同法》第73條代位權來提起收取訴訟，但其目的、構成要件、法律效果都有著顯著的區別，應根據制度目的分別建構。
關鍵詞：債權執行；代位執行；權利外觀；代位權；收取訴訟
作者簡介：莊加園（1979），男，福建惠安人，上海交通大學凱原法學院副教授，法學博士。
論國際組織表決機制發展中的中國話語權提升
蔡高強（湘潭大學 法學院，湖南 湘潭411105）
摘要：國際組織表決機制在其長久的演化中表現出新的樣態。表決分配機制將以平權與加權分配并重，而表決集中機制將以多數表決通過為主導，協商一致因其低對抗性的特點或將是未來的主流選擇。但現有表決機制不僅對日益崛起的中國大國地位形成挑戰，還使中國現實的國際話語權面臨挑戰，并將制約著規則制定中的中國話語權。對此，中國應以大局為視角，以微觀為切入點，于現有規則體系之內，強化自身實力并將實力轉化為切實的話語影響力；于規則體系之外，尋求建立符合和平共贏理念的新表決規則。
關鍵詞：國際組織；表決機制；中國話語權；規則主導
基金項目：2016年國家社科基金項目“基于太空競爭的航天貿易管控及法律規范研究”（16BGJ024）
作者簡介：蔡高強（1967），男，湖南益陽人，湘潭大學法學院教授，博士生導師，2011法治湖南建設與區域社會治理協調中心研究員，法學博士。致謝：本文寫作思路確立、資料收集、行文與修改得益于焦園博的啟迪與幫助，特此致謝。
德國侵權法上的繼發性損害類型及其啟示
朱曉峰
摘要：在標的物之所有權移轉后因其自始存在的瑕疵導致物自身之整體價值減少、無法使用或完全滅失場合下，當受害人因物之瑕疵擔保責任時效期間經過而無法通過合同責任主張救濟時，德國司法實踐為給受害人提供充分法律救濟而通過法之續造的方式，發展出所有權侵害的繼發性損害類型，并將之納入民法典第823條第1款的涵攝范疇，為受害人提供了適當的救濟方案。對中國的司法實踐而言，在社會主義市場法制體系已經建成且大規模立法的時代終將逝去時，審慎關注德國司法實踐于此通過規范解釋的方案處理法之安全性與向社會生活開放性二者之間的緊張關系時的經驗教訓，有助于法院具體案件審理時,能在維護法之安全以及權威的同時保障具體人在法律上的充分實現。
關鍵詞：繼發性損害；整體性利益；等值性利益；所有權侵害；物的瑕疵
基金項目：本文是北京市2015年社會科學基金項目（15FXC046）、中央財經大學2014年度中財121人才工程青年博士發展基金（QBJ1407）的階段性成果。
作者簡介：朱曉峰，中央財經大學法學院講師，法學博士。
經濟法法律責任：語義、規范及其整體譜系
——基于法律文本的實證分析
單飛躍（上海財經大學 法學院），余驍（上海200433）
摘要：經濟法法律責任是經濟法主體違反經濟法法律所應承擔的不利后果，是經濟法違法行為的代價與成本，是實施經濟法的關鍵。對60部經濟法法律進行考察，法律責任條款在其中的分布呈總體集中、少量分散狀態，對其進行文本梳理與實證分析，可以基本洞明違法行為與法律責任形式這兩大經濟法法律責任的規范要件。經濟法違法行為有列舉式與集束式兩種表述方式，總體上以集束式為主、列舉式為補充。經濟法違法行為可區分為作為式違法行為與不作為式違法行為。經濟法法律責任形式可以從具體與抽象兩個角度進行劃分，經濟法法律中的具體法律責任形式有28種，其中7種為新類型法律責任形式。經濟法法律責任總體上呈現綜合性及以財產責任為主導、與行為責任相結合的基本特征。就經濟法法律責任的配置而言，需要根據經濟法違法行為的社會危害程度，通過二次分配的方式實現經濟法法律責任的有序組合，具體表現為以違法行為是否構成犯罪為界限，以行為主體的身份性質為補充，輔以時間、情節與行為人態度等因素，梯次配之相應的法律責任。
關鍵詞：經濟法違法行為；經濟法法律責任；具體法律責任；抽象法律責任
作者簡介：單飛躍（1965），男，湖南平江人，上海財經大學法學院教授，博士生導師，法學博士；余驍（1989），男，河南信陽人，上海財經大學法學院博士生。
實踐理性視閾下的環境法哲學體系
茍正金（西南民族大學 法學院，成都610041）
摘要：環境法作為新興法律部門，尤其需要對其部門法哲學體系展開研究。環境法的生命力不在于單純的“理論理性”及概念思辨，而是不斷保持對現實世界的開放性與互動性；實踐理性是環境法哲學的基本立場。實踐面向的環境法學認識論，需要擺脫生態中心與人類中心、“主客一體”與“主客二分”的二元對立，通過可持續發展倫理觀的履行實現人與自然的和諧共生。實踐面向的環境法學價值論，需要在遵循“價值”和“法的價值”一般性原理的基礎上，根據環境保護實踐的需要，適當的對傳統法律價值觀予以突破和發展。
關鍵詞：環境法哲學；部門法哲學；實踐理性；可持續發展倫理觀
基金項目：西南民族大學研究生學位點建設項目（2017XWD-S0301）
作者簡介：茍正金（1972），男，四川通江人，西南民族大學法學院副教授，西南民族大學期刊社副研究員，法學博士。