理論思考
現代世界各國的“法治入憲”：
一個全球性的法治化浪潮
程燎原（重慶大學 法學院，重慶400045）
摘要：近70年來，世界變遷的一個重要趨勢是各國的法治化發展，“法治入憲”成為其主要的制度象征。根據分析性的立場，“法治入憲”的判斷應當以各國的憲法文本為準。據此，可以發現，世界各國近70年的“法治入憲”，已經在全球范圍內演生出三波浪潮。每一波“法治入憲”浪潮，都具有各自不同的一些特點，而且一波高過一波，從而在最近20多年內到達波峰。這一經歷三波發展的全球性“法治入憲”浪潮，有其復雜的原因，需要建立一個分析框架。
關鍵詞：法治入憲；三波浪潮；全球性；分析框架
作者簡介：程燎原（1959），男，湖北浠水人，重慶大學法學院教授，博士生導師。
論我國法治政府評估指標體系的建構
劉藝(西南政法大學，重慶401120)
摘要：“法治”研究范式不再關注正義、民主等相關指標，而轉向了重視法治與經濟、社會發展之間的關系。用指標評估而非概念把握法治已然成為一種國際趨勢。論文選取了在世界范圍內三個比較有影響的法治評估指標體系，即世界銀行基于“治理事務”中的法治報告、“營商環境”中的合同執行力指標以及歐洲委員會針對司法效率提出的歐洲理事會框架進行分析，發現三個評估體系都是從“薄”的法治概念出發，而且評估數據來自需求方還是供應方會影響評估客觀性，而針對法治這樣的復雜現象，任何評估都是基于“相關性”而非“因果性”來建構。論文反思了我國法治政府建設指標體系，提出三點改進我國法治政府指標體系的建議：增加薄的法治概念在指標體系中的權重；推動內部法治評估穩步向外擴展；增強考核和改善的聯動機制設計，提升指標體系的整體質量。
關鍵詞：法治評估；法治政府建設指標體系；營商環境報告；治理事務報告；CEPEJ報告
作者簡介：劉藝(1973)， 女，四川自貢人，西南政法大學行政法學院教授，博士生導師，法學博士。
基金項目： 霍英東教育基金會第十一屆高等院校優選資助課題“從立法行政到依法行政”（111091）；中國市場經濟法治研究中心2014年度重大攻關項目“中國特色社會主義市場經濟法制指標指數研究”（CMEL14ZD08）
論國有經濟的主導力量定位
——《憲法》第7條的規范詮釋
李響（清華大學 法學院，北京100084）
摘要：1993年修憲后，基于中共中央對于國企境況的論斷，國有經濟主導力量定位的基本內涵持續發生了積極的變遷。在近年來國有經濟顯著發展的背景下，應將國有經濟制度與社會保障制度銜接，通過上繳國有資本收益更多用于民生事業等措施，突出主導力量定位中促進民生改善的首重和首要內涵，落實全民所有的宗旨和避免“與民爭利”問題；而結合另一重要內涵，整體上，主導力量定位與社會主義本質形成完整對應，能在對公有制的體現這一根本意義上實現變遷后的回歸。
關鍵詞：國有經濟；主導力量定位；憲法變遷；制度性保障；民生
作者簡介：李響（1986），男，廣東廣州人，清華大學法學院憲法與行政法學專業博士生。
鳴謝：本文的寫作，得到導師林來梵教授和陳鵬、楊陳等學友指教，謹致謝忱。
部門法研究：“食品安全法治”專題
我國食品消費者教育制度的構建
應飛虎(深圳大學 法學院，廣東 深圳518060)
摘要：消費者教育制度具有強大的功能，它通過增加消費者的知識，提高其談判能力和決策能力，促使其作出正確決策，從而阻止“劣幣驅逐良幣”現象的出現，實現市場優勝劣汰；它在強化消費者主體意識的同時，也可以減輕執法機構的執法壓力，在多個方面促進市場秩序的良性發展，從而實現公共利益。但這一制度在《消費者權益保護法》中沒有被確立，《食品安全法》中的消費者教育制度也存在較多問題。由于我們對食品消費者教育制度功能的認識不足，且消費者教育的效果很難被準確、及時度量，成績也很難在短期內顯現，這一制度被重視的程度明顯不足。因此需要基于我國國情和現有制度，借鑒國外的成熟經驗，構建由政府主導、多主體參與、多層次的食品消費者教育制度體系。
關鍵詞：消費者教育；食品；食品安全
作者簡介：應飛虎(1971)，男，浙江諸暨人，深圳大學法學院教授，法學博士。
基金項目：2014年度國家社科基金重大項目“民生視野下食品安全治理的法治化：問題嬗變與機制創新研究”(14ZDC028)；中國法學會2014年度部級法學研究課題“我國食品藥品社會共治研究”(CLS2014B04)
食品安全企業標準備案的定位與走向
沈巋（北京大學 法學院，北京100871）
摘要：《食品安全法》（2015）鼓勵企業制定嚴于食品安全國家標準或地方標準的企業標準，且應當報省級衛生行政部門備案。該法對備案的性質和內容未作明確規定，已經在學界和實務界引起分歧。結合食品安全企業標準的制度史，以及修法前食品安全企業標準備案的兩難境地，新法中的食品安全企業標準備案應該定位為對“更嚴型標準”的備案，且應進行必要的比對審查，審查要點在于文本規范性、內容完整性和標準更嚴性。當下的食品安全企業標準備案制是傳統上“政府包干”到“適當放松加審查把關”的制度演變的殘余，該制度在未來應考慮廢除。
關鍵詞：食品安全；企業標準；備案；填空型標準；更嚴型標準
作者簡介：沈巋（1970），男，浙江寧波人，北京大學憲法與行政法研究中心教授，博士生導師，法學博士。
基金項目：2011年度國家社科基金項目“風險治理視野下食品安全法治研究”（11BFX096）
食品安全共治中的信任斷裂與制度因應
吳元元（西南財經大學 法學院，成都610074）
摘要：作為治理機制創新的縮影，共治模式意味著我國食品安全治理實踐業已從監管中心主義適時轉向協力互補的善治軌道，具有良性制度變遷的積極意涵。信任是共治模式中整合多元力量、凝聚各方共識的制度紐帶，然而其在公眾指向監管部門、科學社群、市場主體等方面相繼發生斷裂，表明食品安全共治在公權力執法、知識治理、市場規訓等多個維度遭遇“失靈”。引發信任危機的深層次因素既關涉“運動式執法”不當取代法理型支配，也涉及科學社群無力塑造知識權威，同時與公眾風險感知的社會屬性息息相關。從整體主義視角看，應當以系統性的進路，改善監管部門的執法信息基礎及其危機性風險交流方法、構筑科學社群的平衡約束機制、建立消費者認知教育制度，進而在普遍意義上穩定公眾預期，重塑共治模式的信任紐帶。
關鍵詞：食品安全共治；信任斷裂；法理型支配；平衡約束機制；風險主觀感知
作者簡介：吳元元（1980），女，江蘇蘇州人，西南財經大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
基金項目：霍英東教育基金會第十四屆高等院校青年教師基金基礎性研究課題資助項目“法律制度的信息基礎”（141087）；教育部2011年度“新世紀優秀人才支持計劃”資助項目“聲譽機制：食品安全治理的變革之道”（NCET-11-0695）；中央高校基本科研經費專項基金西南財經大學重點研究基地中國經濟法治研究中心資助項目“經濟法實施機制研究”（JBK120401）
部門法研究
心意保留意思表示的效力
——兼評三部《民法總則專家建議稿》的相關規定
潘運華（華東政法大學 法律學院，上海200042）
摘要：心意保留是指表意人客觀上所表達的意思與其內心的真實意思不一致，屬于故意欠缺真意之意思表示的一種，表意人原則上不得對相對人主張其心意保留之意思表示無效。在相對人明知表意人內心之真意保留時，應該就表意人對其為心意保留的目的之善意與否而做出不同規定，并將相對人應知表意人內心之真意保留在法律效果上與明知其內心之真意保留的情形同等對待。若心意保留之意思表示對雙方當事人有效，則對第三人亦有效，相反，若其對雙方當事人無效，則不得對抗善意第三人。我國三部《民法總則專家建議稿》對心意保留之意思表示效力的相關規定存在著一些缺陷，需要加以完善。
關鍵詞：故意；欠缺真意；心意保留；意思表示之效力
作者簡介：潘運華（1985），男，湖北荊州人，華東政法大學民商法專業博士生。
勞務派遣用工單位懲戒權問題探討
王林清（中華人民共和國最高人民法院 北京100745；中國人民大學 民商事法律科學研究中心，北京100872）
摘要：被派遣勞動者在用工單位工作中存有未達到法定解雇程度的過錯時，用工單位應當如何處理，立法并未作出規定，導致司法實踐缺失相應法律依據。按照被派遣勞動者同樣應受用工單位規章制度約束的理論依據，禁止用工單位參照適用《勞動合同法》第65條有關將被派遣勞動者退回的規定，而是應當賦予用工單位一定的懲戒權。用工單位對被派遣勞動者的懲戒措施僅限于精神性懲戒、獎金福利類的經濟性懲戒和不影響工作內容和報酬前提下的工作地點調動懲戒。用工單位行使懲戒權應當遵循明文化與明確性原則、客觀中立原則和時效性原則。與此同時，為維護被派遣勞動者的合法權益，立法還應當為被派遣勞動者建立相應的救濟機制。
關鍵詞：勞務派遣；用工單位；勞動者；懲戒權
作者簡介：王林清（1974），男，山東煙臺人，中華人民共和國最高人民法院法官，教育部人文社科重點研究基地中國人民大學民商事法律科學研究中心兼職研究員，法學博士。
論環境稅法的功能定位
——基于對“零稅收論”的反思
何錦前（首都經濟貿易大學 法學院，北京100070）
摘要：環境稅立法的難點之一在于功能定位。由于拘泥于過時的理論和經驗，誤判中國國情和各國立法趨勢，否定環境稅法收入功能的觀點在一定范圍內比較流行。然而，從加速發展方式轉變的中國語境考慮，收入功能值得認真對待。環境稅法應明確規制—收入二元功能定位，為環境保護以及發展方式轉型、稅制優化、分配公平提供制度性契機。這一考察有助于深化稅法學中關于租稅本質與功能的探討。
關鍵詞：環境稅；功能；規制；財政收入
作者簡介：何錦前（1979），男，湖南寧鄉人，首都經濟貿易大學法學院講師，法學博士。
致謝：本文得益于五年前參與導師張守文教授的課題而獲得的啟發，也受益于葉姍、鄧保生等師友的討論，江國華教授曾對本文初稿提出寶貴意見，在此一并致謝。當然，一如慣例，文責自負。
基金項目：2016年度國家社科基金項目“復合功能型環境稅的法律構造研究”（16BFX141）；博士后面上資助項目“商業自由的稅收干預及其規范”（2014M550688）
論我國刑事拘留的緊急性要件
謝小劍（江西財經大學 法學院， 南昌330032）
摘要：學界通說認為刑事拘留是緊急狀態下的臨時強制措施。1996年《刑事訴訟法》修改后，刑事拘留不再以緊急性為要件，實踐中其系逮捕的常規前置程序，成為非緊急羈押措施。然而，刑事拘留定位為緊急強制措施才符合憲法精神，否則會擴張警察權力，架空檢察機關批捕權，損害犯罪嫌疑人權利。未來的改革應使之回歸緊急強制措施，取消需要拘留證的規定，縮短刑拘期限，弱化對逮捕的程序控制，并以事前證明標準、事后權利保障防止刑事拘留權濫用。
關鍵詞：刑事拘留；逮捕；強制措施；司法保留；人權保障
作者簡介：謝小劍（1976），男，江西宜春人，江西財經大學法學院教授，法治政府研究中心教授，法學博士。
基金項目：江西省社會科學研究“十二五”規劃項目（14FX08）
論刑事司法中的人權保護
王昌奎（重慶市人民檢察院第四分院，重慶 黔江409000）
摘要：2012年“人權入法”是我國人權保護工作的又一里程碑。但當前我國刑事法學理論界和刑事司法界均存在這樣一種認識誤區：將刑事法律當成“被追訴人的大憲章”， 過于強調保護被追訴人的人權，有的甚至提出了“寧可錯放，也不錯判”的主張。這種觀點不但與“三大人權公約”沖突、自身存在邏輯矛盾，而且有礙司法公正。事實上，無論是從犯罪的本質、刑罰的根據、刑法的調整對象看，還是從“兩法”的目的與任務看，刑事司法中保護的都應當是包括被害人、被追訴人在內的全體公民的人權。保護方式有三種：通過打擊犯罪、消除犯罪對全體公民人權的威脅來直接保護；通過限制刑罰權，防止其對犯罪人人權的過度侵害來間接保護；通過限制刑罰權，防止其對無辜者的侵害來間接保護。將刑事司法的目的與任務定位為保護全體公民人權有利于促進司法公正。
關鍵詞：刑事司法；人權；全體公民；直接保護；間接保護
作者簡介：王昌奎（1975），男，苗族，重慶彭水人，重慶市人民檢察院第四分院預防處副處長,法學博士。
基金項目：國家發改委項目“促進區域發展的法律法規體系研究”(2011-47-02)
環境公益訴訟激勵機制的法律構造
——以傳統民事訴訟與環境公益訴訟的當事人結構差異為視角
陳亮（西南政法大學 應用法學院，重慶401120）
摘要：當事人結構對訴訟激勵的法律構造有著決定性影響。訴訟當事人結構有表層結構和深層結構之分。在民事訴訟中，表層結構以當事人之間的對抗為其基本特征，決定著訴訟收益的有無；深層結構則表現為當事人在功能上的“三位一體”，決定著訴訟收益的歸屬。二者共同作用，使得民事訴訟的激勵機制內嵌于訴訟制度本身，激勵著當事人的全部訴訟行為。環境公益訴訟當事人結構的差異，不僅表現在表層結構上從對抗走向協作，而且表現在深層結構上“三位一體”的破裂，從而形成社會公眾、環境公益訴訟原告以及原告律師三者之間的雙層委托代理關系，環境公益訴訟的激勵困境由此產生。雙層委托代理關系中高昂代理成本的存在決定了原告律師應成為環境公益訴訟的激勵對象，而“敗訴方負擔規則”因同時具備正訴激勵、濫訴預防與行為矯正三重功能而成為激勵律師的最佳舉措。
關鍵詞：當事人結構；委托代理理論；代理成本；敗訴方負擔
作者簡介：陳亮（1975），男，四川大英人，西南政法大學應用法學院副教授，碩士生導師，西南政法大學最高人民法院應用法學研究基地研究員，韓國東亞大學法學研究所特別研究員，法學博士。
基金項目：2012年度國家社科基金西部項目“委托代理理論視角下我國環境執法制度完善研究”（12SKC11)
國際法與比較法論壇
論國際投資仲裁中非排除措施“必要性”的審查
銀紅武（湖南師范大學 法學院，長沙410081）
摘要：基于國際社會在投資條約內非排除措施條款的自我判斷性質認定上的嚴重分歧以及在“即便是自我判斷性質的條款（包括明示的自我判斷條款與默示的自我判斷條款），也不能全然置身于爭端解決機構的審查范圍（包括實體與程序方面）之外”問題上的大致共識，建議淡化非排除措施條款的自我判斷性質區分。國際仲裁庭應在非排除措施的“必要性”審查事項上采納合理的“最少限制方式”或遵從的“最少限制方式”審查標準。
關鍵詞：國際投資仲裁；非排除措施；必要性；最少限制方式
作者簡介：銀紅武（1973），男，湖南武岡人，湖南師范大學法學院講師，碩士生導師，法學博士。
基金項目：湖南省“十二五”重點學科項目；2015年度湖南省教育廳一般項目“ICSID公約退出問題研究”（15C0842）
美國論文開放存儲的推動及其啟示
——基于法律視角的研究
鄭永寬（廈門大學 法學院，廈門361005）
摘要：論文開放存儲所面臨的核心法律問題在于，作者或他人是否具有將論文存檔傳播的權利基礎。針對該問題，美國《Sabo法案》以及美國NIH、哈佛大學與麻省理工學院的開放存儲政策及其實施向我們展示了不同的應對努力。分析這些典型或較具影響力的法案與政策實施，可以窺視論文開放存儲推行中核心法律問題產生的根源、涉及的利益關系以及解決的可能與方向，并對我國機構開放存儲政策的發布與實施提供有益的經驗啟示。
關鍵詞：美國；開放存儲；經驗啟示
作者簡介：鄭永寬（1978），男，福建漳州人，廈門大學法學院副教授，法學博士。
基金項目：2014年國家自然科學基金項目“公共資助項目科研論文實行開放獲取的法律對策研究”（L1422052）
評論
刑法私法化：現實圖景與理論空間
熊亞文（廈門大學 法學院，福建 廈門361005）
摘要：大體上，刑法私法化是指在以純粹公法建構的刑法中引入私法的理念、原則與方法，以實現在刑事法治框架內的犯罪治理多元化。刑法私法化在刑事立法和司法中均有顯性體現，其蘊涵了恢復正義、經濟效益等價值追求，如此現象的產生既有刑法之內的原因驅動，也有刑法之外的因素使然。盡管刑法私法化在一定程度上沖擊了傳統刑法理論及其適用范式，但其并未走向真正的對立面。傳統刑法理論中犯罪的法益侵害性、消極的責任主義原理以及罪刑法定、罪刑相適應等刑法基本原則，均為刑法私法化提供了充分的理論空間。
關鍵詞：刑法私法化；犯罪治理；法益侵害；責任主義；刑法基本原則
作者簡介：熊亞文（1990），男，安徽宿松人，廈門大學法學院刑法學專業博士生。
“互聯網+”背景下的司法信息公開研究
——以最高人民法院“司法公開示范法院”為對象
溫澤彬1，李劭申2（1.西南政法大學，重慶401120；2.西藏自治區 山南市人民檢察院，西藏 山南856000）
摘要：以最高人民法院《關于人民法院在互聯網公布裁判文書的規定》（法釋〔2013〕26號）的實施為標志，司法信息的網絡公開成為“互聯網+”時代的潮流。司法公開是憲法和法律規定的一項基本原則，是實現公民基本權利、增強司法公信力的重要舉措。各地人民法院按照司法公開的六項內容和標準，采取網絡平臺、社交媒體等創新方式，以適應司法公開的現實需求。本文根據最高人民法院確定的100所示范法院（包括高級、中級、專門和基層人民法院）網絡信息平臺建設情況，分析比較了各地平臺模式的差異，指出了目前存在的一些問題，如平臺功能重疊、沖突，法院政務網站未實現全面覆蓋；以及公開信息內容不夠全面，尤其是行政類、執行類文書公開率遠低于民事類、刑事類文書，動態信息之間缺乏有效整合等。為適應“互聯網+”時代信息公開的需求，提高司法信息公開的質量，應進一步細化司法公開的操作規程，建立健全司法信息公開的申請和反饋機制，增強平臺的整合性功能。
關鍵詞：互聯網+；信息公開；網絡平臺；司法信息
作者簡介：溫澤彬（1977），男，江西贛州人，西南政法大學行政法學副教授，法學博士；李劭申（1990），男，山東金鄉人，西藏自治區山南市人民檢察院反貪污賄賂局干警。
基金項目：中國博士后基金項目“人大會議制度完善研究”（2015M570767）；國家社科基金項目“人大調查權實施機制研究”（2014BFX020）