理論思考
在比較法學的表象背后
喻中（首都經濟貿易大學 法學院，北京100070）
摘要：就像舞臺上的演員會受制于幕后的導演及編劇，在比較法學的理論表象背后，也有一些決定著比較法學走向的因素。其中，比較法學研究者所在國家及其法律在世界法律格局中的強弱程度，會影響到比較對象的選擇。比較法學研究者在普適主義與歷史主義之間的不同傾向，會決定他對法律移植的態度。比較法學研究者在立法者與闡釋者之間的不同站位，會決定他的學術理論是科學的還是解釋學的。比較法學研究者與政治的關系，也會決定其作品的學術成色與政治成色。通過察看比較法學表象背后的若干因素，有助于增強比較法學研究者的角色意識，有助于洞悉中國法律在比較法學中的地位，同時還有助于從比較法學的角度提升中國的制度能力與文化實力。
關鍵詞：比較法；學術自覺；文化解釋；法律移植
基金項目：國家社科基金后期資助項目“憲法社會學”（13FFX021）
作者簡介：喻中（1969），男，重慶大足人，首都經濟貿易大學法學院教授，博士生導師。
論宗教身份對出家人的私法和公法能力的影響
徐國棟（廈門大學 法學院，廈門361005）
摘要：出家就是拋棄世俗社會的行為規則，采用“靈修世界”的行為規則。民法是為世俗的國民制定的，原則上不適用于出家人，他們有自己的身份法。無論是天主教還是漢傳佛教，莫不如此。此等法限制出家人的民事權利能力，由此完成世俗社會與“靈修世界”的區隔。所以，公民的權利能力一律平等的規定是錯誤的，因為出家人的權利能力受到了限制。這種限制是他們自愿承受的，所以，權利能力不得放棄的命題也是錯誤的。
關鍵詞：出家；民事死亡；權利能力減等； 天主教；漢傳佛教
作者簡介：徐國棟（1961），男，遼寧北票人，廈門大學法學院教授，法學博士。
區域合作的現有法律依據研究
葉必豐（上海交通大學 凱原法學院，上海200240）
摘要：通過對4448件法律文件的統計和整理表明，我國已經積累了較多區域合作的法律資源，包括15部法律的21個區域合作條款，25件行政法規的32個區域合作條款，以及24個有關區域合作的法律文件。當前，我國有關區域合作的立法還處于單行法律、行政法規的分散規定不斷豐富和積累，積極探索制定專門的統一立法的階段。基于法律和行政法規中的絕大多數區域合作條款采用了“協商”的概念，可以把區域合作條款概稱為“協商條款”。它有三種模式，即選擇性模式、程序性模式和授權性模式。無論是哪一種模式的“協商條款”，都具有排除中央對跨區域事務進行管轄的功能，顯然具有擴大地方政府自主權，并惠及地方人大立法權的功效。應該明確以國民經濟和社會發展規劃（計劃）為主的全國人大有關區域合作的法律文件具有法律效力，是當前編制各區域規劃的重要依據。當然，有關區域合作的立法還有待進一步推進，應加快區域合作統一立法的進程，規定區域合作的法律機制和區域合作協議的共同性問題，擴大區域合作的地方立法自主權。
關鍵詞：區域合作；法律依據；協商條款；地方自主權；立法
作者簡介：葉必豐（1963），男，浙江金華人，上海交通大學凱原法學院教授，博士生導師，法學博士。
部門法研究
專利權保護網之漏洞及其彌補手段研究
董濤（國家知識產權局 知識產權發展研究中心，北京100088）
摘要：與商標、版權不同，中國專利權保護網至今仍然存在較大的漏洞。導致漏洞的原因主要在于對專利侵權行為行政執法權與刑事責任的缺失。一些理論認為侵害商標、版權等行為會對消費者造成損害，這涉及到社會公共利益問題，所以納入刑法保護范圍、動用秩序行政的手段予以制裁是可以接受的；專利作為私人財產權，其侵害行為應當歸于民事糾紛范疇，權利人遭遇侵害時只能自行通過民事訴訟的方式進行救濟，侵權人不應承擔刑事責任，國家也不能動用秩序行政的方式進行保護。這可以從創新驅動發展下專利保護面臨的嚴峻現實、導致專利保護嚴峻現實的理論誤解、專利民事司法救濟在構建創新秩序方面的局限性來展開論述。強化并規范專利行政執法，及時將專利侵權行為納入刑法保護范圍，是彌補專利權保護網上巨大漏洞的兩個重要手段。在建設創新型國家的大背景下，不僅是正當的，而且是迫切的。
關鍵詞：專利保護網；漏洞；彌補手段；行政執法；刑法保護
作者簡介：董濤（1971），男，四川樂山人，國家知識產權局知識產權發展研究中心研究員，法學博士。
實體法與程序法交互作用下的共有物分割之訴
鄔硯（重慶市沙坪壩區人民法院，重慶400048）
摘要：在共有物分割之訴中，實體法與程序法呈現出明顯的交互關系。一是圍繞共有物分割滋生的實體權利義務爭議涉及諸多事項，基于實體權利義務的一體性，應對爭議事項做一攬子解決。這就導致共有物分割之訴突破了程序法的訴訟類型區分，囊括了確認之訴、形成之訴與給付之訴等多重內容。二是實體法上關于裁判分割方法的確定，具有明顯的非訟屬性，而共有人份額的確定、是否符合分割條件的判斷，則屬于典型的訴訟事件。這就導致共有物分割之訴兼具非訟向度與訴訟向度，但為效率計，仍應在一個訴訟程序中一并解決。三是在具體確定起訴條件、分割方法、他項權利人的訴訟地位、訴訟費的分配時，亦涉及實體法與程序法的交錯問題，應同時滿足二者的要求。
關鍵詞：共有物分割；射程范圍；程序性質；裁判規則
作者簡介：鄔硯（1976），重慶墊江人，重慶市沙坪壩區人民法院審判員，法學博士。
我國類別股立法的路徑選擇
李燕，郭青青（西南政法大學，重慶401120）
摘要：類別股指經由公司股權各項子權利分離重組而創設的，權利內容各異的股份。系類別股法律規范與契約安排協作之產物。類別股立法干預之核心，在于恰當設置類別股章程自治之邊界。如果強調類別股具有合同法框架中的契約性權利性質，則生成章程自治式類別股立法路徑；如果著重類別股具有公司法視闕下的法定化權利性質，則形成類別法定及子權利法定兩種法定主義式類別股立法路徑。在深入分析類別股種類及立法選擇的基礎上，應區分公司形態，將三種類別股立法路徑分別適用于封閉公司、非上市公眾公司及上市公司。如果資本市場對類別股資源的需求與既定的類別股法律規則產生斷層，則類別股契約自治將以一種自下而上的回應力量，推動類別股立法向趨于公司自治的方向循序演進。
關鍵詞：類別股；類別股立法；類別股法律制度；契約自治
作者簡介：李燕（1976），女，重慶人，西南政法大學民商法學院教授，博士生導師；郭青青（1987），女，浙江杭州人，西南政法大學民商法學院博士生。
事實與法律：損害的二象性及其展開
張平華（煙臺大學 法學院，山東 煙臺264005）
摘要：事實與法律在本體論和規范論上都不能實現涇渭分明。這決定了損害也有二象性，既可分為事實意義和法律意義等理想類型，又可依事實或法律屬性建立眾多現實序列。在實體法上，從法律效果的角度反觀損害致其本質上無法純化為事實。要件交錯性從外部要求綜合其他要件整體判定損害，損害的結構形態則在內部使損害明顯包含了評價要素，兩者均使損害負載了法律屬性，并對規范設計產生了重要影響。程序法也須結合損害的二象性設立具體制度。真正的證明對象應限于損害的事實成分。證明標準須按照損害的具體類型予以調整。事實意義和法律意義的損害都存在推定問題，但適用范圍存在差別。以“得利”替代“損害”和損害法定是損害證明的重要替代機制。
關鍵詞：事實與法律；損害的二象性；實體；程序
作者簡介：張平華（1974），男，山東煙臺人，煙臺大學法學院教授，法學博士。
論我國合作社社員附加表決權的法律規制
張德峰（湖南師范大學 法學院，湖南 長沙410081）
摘要：當前我國合作社實踐中普遍存在的社員附加表決權導致了社員對合作社民主控制的虛化，從而對法律規制社員附加表決權提出了要求。我國社員附加表決權法律規制應以確保社員民主控制合作社為目標，但是，當前立法對法定附加表決權規制不力，對事實型附加表決權和合作社聯合社附加表決權缺乏規制。為保障社員對合作社的民主控制，我國立法應當對社員附加表決權從其授予到影響力再到行使進行全方位的規制，同時，將事實型附加表決權、合作社聯合社的附加表決權納入法律規制的對象范疇。
關鍵詞：合作社；社員附加表決權；法律規制
基金項目：湖南省普通高等學校青年骨干教師培養計劃；2014年度司法部國家法治與法學理論研究中青年項目“農民專業合作社法律促進研究”（14SFB30036）；湖南省重點學科建設項目；WTO與地方經濟社會發展法律保障協同創新項目
作者簡介：張德峰（1977），男，湖南平江人，湖南師范大學法學院副教授，碩士生導師，法學博士。
建設項目環評否決權的制度本源與改革路徑
田亦堯（重慶大學 法學院 重慶 400044）
摘要：自我國建立環境影響評價制度以來，其所承載的制度期待與制度實效存在著巨大的反差，而現有的大量國內法考察和比較法研究都不能很好地解決這一困境。作為制度創始者的美國環評法并未將環評否決權賦予環保部門，而這一點卻始終在我國的環評法改革思路中得到關注。現行的環評否決權存在分權不確權、分權不分責、分權不護權、分權不限權的制度設計問題，為此，通過實現環評否決權與建設項目決策權的科學配置，明確環境行政權責劃分，建立獨立審查機制，并附隨建立起完善的參與保障程序，成了環評否決權乃至環境影響評價制度的改革路徑。
關鍵詞：環境影響評價；否決權；利益衡量；行政分權
刑事立法：在目的和手段之間
——以《刑法修正案（九）》為中心
于改之（華東政法大學，上海 200042），蔣太珂（山東大學 法學院，濟南250100）
摘要：《刑法修正案（九）》在立法目的上重視刑法的秩序維持功能，在立法手段上重視預防型立法。這種立法目的和立法模式導致部分行為犯罪化過度，對某些犯罪類型，忽視了刑罰減免的積極意義。同時，這種預防型的立法對于以報應型立法發展起來的傳統的刑法教義學的基礎理論和具體解釋論提出了新的課題，并在一定程度上導致刑法和刑法理論的二元化。
關鍵詞：目的；手段；報應型立法；預防型立法；刑法教義學
作者簡介：于改之（1969），女，山東聊城人，華東政法大學法律學院教授，山東大學法學院兼職博士生導師；蔣太珂（1988），男，山東臨沂人，山東大學法學院刑法學專業博士生。
邏輯與經驗：刑法積極一般預防理論質疑
冀洋（東南大學 法學院，江蘇 南京211189）
摘要：積極一般預防論主張通過刑罰向公眾提示行為規范，以引導國民行動、培養公民的法忠誠意識，進而實現犯罪預防，但它本身不是一個獨立的刑罰目的論。在邏輯上，積極一般預防論以刑罰目的統領犯罪論，意圖實現犯罪論體系的目的理性改造，由此形成了功能責任論和行為無價值論，但前者過分關注個人責任之外的社會預防因素，導致責任概念失去了限制功能；后者則在不能犯等場合導致不法判斷主觀化，淪為行為無價值一元論，所謂的“結果無價值II”不成立。因此，不宜提倡以“目的證明手段”為信條的積極一般預防理論。
關鍵詞：積極一般預防；規范忠誠；行為無價值；結果無價值
基金項目：國家社科基金一般項目“怠于履行職責致害行政法律責任問題研究”（15BFI082）；江蘇高校哲學社會科學重點研究基地基金
作者簡介：冀洋（1988），山東濰坊人，東南大學反腐敗法治研究中心研究人員，東南大學法學院刑法學專業博士生。
國際法與比較法論壇
國際稅基劃分視野下的無形資產轉讓定價規則
張澤平1，葉莉娜2 （1.華東政法大學，上海200042；2.中國政法大學，北京100088）
摘要：國際稅基的劃分是國際稅收秩序的核心問題，無形資產轉讓定價的普遍應用以及無形資產在企業全球價值鏈中權重的提升給傳統的國際稅基劃分規則帶來了挑戰。獨立交易原則作為傳統的轉讓定價調整原則從倚重價格比較轉向利潤比較，公式分配法開始從國內實踐醞釀走向區域范圍內的國際實踐，預約定價安排在無形資產轉讓定價中得到越來越廣泛的運用。在無形資產轉讓定價調整規則的選擇和考量上，國家稅基利益無疑是各國關注的重點。在確立無形資產轉讓定價國際規則時，必須以建立完善的無形資產估價規則為前提，并對發展中國家的現實需求和困難給予特別考慮。中國應從維護本國稅基利益、推動建立公正合理的國際稅收秩序出發，努力推動聯合國在國際稅收規則制定中的作用；在參與目前OECD主導的無形資產轉讓定價規則的確立過程中，堅持以經濟關聯和價值創造原則為指導，強調市場溢價、成本節約等因素對無形資產價值形成的貢獻；同時建立完善的無形資產轉讓定價規則，為更好地參與國際規則的制定、維護我國稅基利益提供國內法基礎。
關鍵詞：無形資產；轉讓定價；國際稅基；利潤分配
基金項目：2015年度國家社科基金一般項目“數字經濟時代國際稅收管轄權劃分規則之重構研究”(15BFX197)
作者簡介：張澤平（1973），男，湖北荊州人，華東政法大學國際法學院副教授，法學博士；葉莉娜(1978)，女，河南登封人，中國政法大學博士后科研流動站研究人員，法學博士。
德日必要共同訴訟“合一確定”概念的嬗變與啟示
段文波（西南政法大學，重慶401120）
摘要：作為訴的主觀合并禁止原則的例外，必要共同訴訟濫觴于日耳曼固有法上的訴訟團體共享訴訟實施權制度。隨著訴訟團體范圍的擴張，被視為一種妨訴抗辯的共同訴訟也受到質疑。以訴訟標的不可分為契機，必要共同訴訟的識別標準變為訴訟標的應合一確定。當訴訟法與實體法從體系上分離之后，必要共同訴訟的識別標準從實體法轉向訴訟法，從必須共同訴訟轉向避免矛盾判決，即從訴訟標的應合一確定演化為判決之合一確定，同時完成了從法律上合一確定轉向邏輯上合一確定的華麗轉身。借此，必要共同訴訟的類型也隨之從單一走向多元，類似必要的共同訴訟應運而生。
關鍵詞：共同訴訟；合一確定；固有必要的共同訴訟；類似必要的共同訴訟
基金項目：國家社科基金2015年西部項目“邁向制度理性的民事庭審階段化構造研究”(15XFX012)
作者簡介：段文波（1979），男，江蘇連云港人，西南政法大學法學院教授，法學博士。
評論
占有之訴抗辯權問題研究
章正璋（蘇州大學 王健法學院暨東吳公法與比較法研究所，蘇州215006）
摘要：有請求一般就會有抗辯，針對占有保護請求權之抗辯權主要區分為8類，其中原告方面未曾占有某物、被告方面不存在侵占妨害占有的行為以及除斥期間屆滿等抗辯事由，其抗辯效果在于使請求權不成立或者消滅請求權，法官可以依職權予以釋明。而對于原告的占有為無權占有、原告對于損害的發生及其擴大存在與有過失（又稱促成過失）、被告享有本權、受害人之同意、緊急避險、自助行為以及無因管理等抗辯事由，其抗辯效果在于對抗請求權，法官通常不得依職權予以釋明。原告的占有為無權占有、被告享有本權對于侵害占有的損害賠償請求權具有一定的對抗效果，但是無法對抗其他的占有保護請求權。正當防衛是典型的侵權抗辯事由，一般無法成為侵害占有的抗辯事由。
關鍵詞：占有保護請求權；抗辯與抗辯權；釋明
基金項目：2013年度教育部人文社會科學研究一般項目“物權法與侵權法對占有的二元保護機制研究”（13YJA820071）；2015年度國家社會科學基金項目“占有保護疑難法律問題研究”（15BFX163）；江蘇高校優勢學科建設工程資助項目（PAPD）
作者簡介：章正璋（1970），男，安徽來安人，蘇州大學王健法學院暨東吳公法與比較法研究所教授，法學博士。
論刑事訴訟中勘驗、檢查筆錄的證據能力
宋維彬（北京大學 法學院，北京100871）
摘要：刑事訴訟中勘驗、檢查筆錄的應然范圍應當僅包括五官感知類筆錄，不應包括搜查、扣押類筆錄與證據提取類筆錄，其在證據屬性上應當屬于言詞證據。國外在勘驗、檢查筆錄證據能力立法模式的設置上，存在傳聞證據模式與直接言詞模式兩類，我國宜選擇傳聞證據模式，但同時應當借鑒直接言詞模式的成功經驗。針對我國勘驗、檢查筆錄缺乏證據能力規則約束，勘驗、檢查人員出庭作證缺乏規制的問題，應當對勘驗、檢查筆錄的證據能力規則予以建構。勘驗、檢查筆錄原則上不具備證據能力，應當要求法庭審判時法官親自進行勘驗、檢查或者偵查人員出庭作證。勘驗、檢查筆錄只有符合以“可信性之情況保障”與“必要性”為設置標準的例外情形時，才具備證據能力。
關鍵詞：勘驗、檢查筆錄；傳聞法則；直接言詞原則；證據能力
作者簡介：宋維彬（1987），男，山東臨沂人，北京大學法學院刑事訴訟法學專業博士生。
“大數據背景下法學期刊的管理”研討會學術綜述
《現代法學》編輯部（西南政法大學，重慶401120）
摘要：大數據時代的來臨給法學期刊的編輯出版帶來了前所未有的便利，我們能夠利用搜索引擎增強知識的易得性，并利用系統平臺便捷高效地開展編輯出版工作，但大數據的來臨也給我們提出了嚴峻的挑戰。對于版權管理來說，利用網絡引擎的抄襲變得更加頻繁；對于發行管理來說，紙質雜志的發行量銳減，直接威脅到法學期刊的生存；對于出版管理來說，假冒網站擾亂了出版市場。各法學期刊可以利用“學術不端檢測系統”、“微信公眾號”、“期刊協同采編平臺”等提升影響力與傳播力，以應對大數據技術對傳統法學期刊的挑戰。
關鍵詞：法學期刊；大數據；管理