《刑法修正案（九）》專欄
編者按：《中華人民共和國刑法修正案（九）》已于2015年8月29日第12屆全國人大常委會第16次會議通過，同年11月1日起施行。《刑法修正案（九）》的通過是我國法治建設中的一件大事，為此，本刊特開辟專欄，邀請國內著名刑法學者聚焦其中的重大問題，展開專題研究，以期對其準確理解、適用和順利實施有所裨益。
論中國貪污受賄犯罪死刑的立法控制及其廢止
——以《刑法修正案（九）》為視角
趙秉志（北京師范大學，北京 100875）
摘要：死刑改革是當下中國重大的現(xiàn)實問題，而貪污受賄犯罪的死刑改革問題則是死刑改革中最受關注和爭議最大的重要問題之一。中國最新刑法立法《刑法修正案（九）》進一步明確了貪污受賄犯罪的死刑適用標準，促進了死刑適用規(guī)范化；將司法實踐中常見的酌定量刑情節(jié)法定化，以積極限制死刑適用；并且確立了嚴重貪污受賄犯罪死緩犯的終身監(jiān)禁制度，以達到嚴懲嚴重貪污受賄犯罪和著力減少死刑立即執(zhí)行之適用的雙重功效。在未來中國對嚴重貪污受賄犯罪的死刑立法控制中，應當考慮將死緩制度作為適用死刑的優(yōu)先考慮方式；在貪污受賄犯罪定罪量刑標準分立時，應擇機先行廢止受賄罪的死刑；待時機成熟時，應在立法上及時全面廢止貪污受賄犯罪的死刑。
關鍵詞：貪污罪；受賄罪；死刑；死緩；量刑情節(jié)；立法控制
作者簡介：趙秉志（1956），男，河南南陽人，北京師范大學刑事法律科學研究院暨法學院教授，教育部長江學者特聘教授，博士生導師，法學博士。
擾亂法庭秩序罪的修訂：以律師為視角的評判
陳興良（北京大學法學院，北京100871）
摘要：《刑法修正案（九）》對原《刑法》第309條的擾亂法庭秩序罪做了修改，在對《刑法修正案（九）》（草案）的討論中，這一修改是爭議的熱點問題，尤其是引起了律師界的高度關注。在梳理擾亂法庭秩序罪的修訂過程中，如以律師為視角，學界可以發(fā)現(xiàn)擾亂法庭秩序罪修訂中存在的問題，這就需要對修改以后的擾亂法庭秩序罪的罪體要件進行刑法教義學的分析。
關鍵詞：擾亂法庭秩序罪；律師辯護權
作者簡介：陳興良（1957），男，浙江義烏人，北京大學法學院興發(fā)巖梅講席教授，博士生導師，法學博士。
論《刑法修正案（九）》關于恐怖犯罪的規(guī)定
張明楷（清華大學法學院，北京100084）
摘要：《刑法修正案（九）》關于恐怖犯罪的規(guī)定，在總體上具有法益保護早期化、處罰范圍擴大化與處罰程度嚴厲化的特點。從構成要件的角度來說，則存在幫助犯的正犯化、預備犯的既遂化與構成要件的交叉化三個特點。幫助犯的正犯化與對幫助犯單純設置量刑規(guī)則，是兩種不同性質的法律規(guī)定；《刑法修正案（九）》所增加的第120條之一第2款以及被修正的第1款，對幫助犯實行了正犯化；對于實施上述兩款行為的，應當作為正犯處理；教唆、幫助他人實施該兩款行為的，應認定為兩款犯罪的教唆犯與幫助犯。《刑法修正案（九）》增設的第120條之二第1款，對預備犯實行了既遂化（獨立預備罪）；該款規(guī)定的行為屬于實行行為，而不再是預備行為；教唆、幫助他人實施本款規(guī)定行為的，成立準備恐怖活動罪的教唆犯、幫助犯；為他人實施恐怖活動進行準備的行為，也可能成立準備恐怖活動罪；按獨立預備罪論處導致處罰程度輕于從屬預備罪時，應按從屬預備罪論處。《刑法修正案（九）》關于恐怖犯罪構成要件的規(guī)定存在大量交叉現(xiàn)象，但不能將這種交叉關系解釋為法條競合，而應認定為想象競合，從而發(fā)揮想象競合的明示機能，實現(xiàn)預防恐怖犯罪的目的。
關鍵詞：《刑法修正案（九）》；恐怖犯罪；幫助犯的正犯化；預備犯的既遂化；構成要件的交叉化
作者簡介：張明楷（1959），男，湖北仙桃人，清華大學法學院教授，博士生導師。
我國反恐刑事立法的檢討與完善
——兼評《刑法修正案（九）》相關涉恐條款
梅傳強（西南政法大學，重慶401120）
摘要：恐怖活動犯罪是附著在社會機體上的一大“毒瘤”，具有極大的社會危害性。近年來，我國的恐怖活動犯罪呈高發(fā)態(tài)勢，并對反恐立法形成了“倒逼式”拷問。我國的反恐刑事立法經歷了從無到有、從零散到相對系統(tǒng)、從注重實體法到實體法與程序法并重的過程，同時也表現(xiàn)出了應急性強而機制性弱、碎片化突出而系統(tǒng)性不足、從嚴從重明顯而區(qū)別對待欠缺的特征。檢討反恐刑事立法還可發(fā)現(xiàn)，結構體例不系統(tǒng)、概念界定不清晰、規(guī)制范圍不嚴密、罪刑設置有遺漏等問題比較突出。作為對檢討的回應，在未來的反恐刑事立法中，應當調整刑法結構體例、完善罪刑設置，并通過專節(jié)對恐怖活動犯罪進行規(guī)定；同時，在“涉恐”財產處置和恐怖組織、人員認定方面，應當注重反恐刑事立法與行政立法之間的銜接，綜合運用行政性查控與司法性查控、行政認定與司法認定等手段。
關鍵詞：恐怖活動犯罪；反恐刑事立法；《刑法修正案（九）》
作者簡介：梅傳強（1965），男，四川鄰水人，西南政法大學法學院教授，博士生導師。
理論思考
論區(qū)域法律治理中的地方自主權
——以區(qū)域合作協(xié)議為例
何淵（上海交通大學凱原法學院，上海200030）
摘要：區(qū)域合作中的地方自主權涉及中央和地方的事權分工，是我國區(qū)域法律治理中不容忽視的重大憲法問題。從區(qū)域治理的歷史變遷和區(qū)域合作協(xié)議的文本考察來看，地方政府擁有的自主權呈現(xiàn)出不斷擴張的趨勢。地方政府自由行使區(qū)域合作中的自主權是法律的常態(tài)，而中央政府對區(qū)域合作行使批準權則是法律的例外。而這種地方自主權主要來自于憲法的規(guī)定和中央的授權。只有影響中央和地方的政治平衡的區(qū)域合作協(xié)議才需得到中央的批準，包括可能涉及中央最終決定權的區(qū)域合作協(xié)議，可能影響中央控制力的區(qū)域合作協(xié)議，以及可能影響協(xié)議非成員方利益的區(qū)域合作協(xié)議。基于合作單一制理論，中央對區(qū)域合作的充分參與是地方自主權的法律支撐。
關鍵詞：地方自主權；區(qū)域法律治理；區(qū)域合作協(xié)議；功能性中央權威標準；政治平衡
基金項目：2008年度國家社科基金項目“行政協(xié)議——中國特色的區(qū)域法制的協(xié)調機制研究”（08CFX14）；上海浦江人才計劃項目“區(qū)域法律治理中的地方自主權研究”（15PJC066）
作者簡介：何淵(1979），男，浙江浦江人，上海交通大學凱原法學院副教授，美國喬治城大學訪問學者，法學博士。
全國人大常委會“抽象法命題決定”的性質與適用
陳鵬（廈門大學法學院，廈門361005）
摘要：全國人大常委會的部分決定帶有“抽象法命題”的意味，從而與立法有所通聯(lián)。“抽象法命題決定”的性質如何以及能否被司法機關適用是需要直面的問題。就其性質而言，決定的主體和程序是判斷其是否屬于法律的唯一標準，但不屬于法律的決定也可能被歷部憲法授予的全國人大常委會的制定法令、解釋法律、修改法律、補充法律、批準條約的職權所涵蓋。就其可適用性而言，司法機關幾乎不加甄別地將這類決定視作可適用的規(guī)范，但在應然層面上，并非所有決定都可被適用。“抽象法命題決定”之所以勃興并呈現(xiàn)出法規(guī)范的面相，原因包括轉型期憲法對全國人大常委會授權不足，立法者持守積極慎重的立法理念，全國人大常委會權力結構的復合性，以及司法條件的局限性。
關鍵詞：全國人大常委會；立法；法律；決定；有關法律問題的決定
作者簡介：陳鵬（1984），男，山東濟南人，廈門大學法學院講師，法學博士。
部門法研究
中國的法人概念無需重構
梁上上（清華大學法學院，北京100084）
摘要：獨立承擔責任是否為法人的基本特征尚存爭議。大陸法系的民事主體只有自然人與法人，獨立承擔責任不是法人的特征，合伙企業(yè)也是法人的觀點并不符合實際。法國、日本等國采取廣義的法人概念，德國等國卻采取狹義的法人概念。法人是“模仿自然人”而產生的法律擬制物，不是自然人的“對應物”。從“自然人—法人”兩分法理解法人概念，是對法人概念的誤解。民事權利能力是民事主體的本質特征。自然人、法人與其他組織具有權利能力，均為民事主體。獨立承擔責任是法人的根本性特征，能夠獨立承擔責任的社會組織才成為法人。權利主體與獨立責任的關系不是一一對應關系，具有獨立承擔責任能力的主體只有自然人與法人。普通合伙企業(yè)屬于非法人組織，為典型的第三類民事主體，但非法人組織具有廣泛性與開放性。中國的法人概念是由歷史形塑而成的，與德國、美國的概念基本相同，甚至比德國的法人概念更完善，可以適應中國社會經濟建設的需要。
關鍵詞：法人； 合伙企業(yè)；權利能力；獨立責任；當事人能力；其他組織
作者簡介：梁上上（1971），男，浙江新昌人，清華大學法學教授，法學博士。
論代理權授予與基礎行為的聯(lián)系
殷秋實（北京大學法學院，北京100871）
摘要：代理權是否受到基礎行為的影響，對于代理權的有無和范圍的判斷非常重要。有因無因兩種解釋方案的選取，需要以何者能夠更好的平衡本人利益和相對人利益為根據。無因性將授權行為和基礎行為切斷，使得相對人可以只根據授權行為判斷代理權范圍，極大地保護了交易安全。雖然無因性也具有諸多劣勢：一方面，無因性提供的不區(qū)分的保護會將惡意相對人也納入保護范圍之中，無因性也不能對相對人的所有合理信賴都提供保護；另一方面，在基礎關系全部消滅或者孤立授權時，由于被代理人沒有基礎關系和其他法定求償權可以借助，而只能求助于侵權法或者后合同義務制度的保護，對被代理人的保護力度十分薄弱；但無因性相比于不保護相對人利益的有因性來講仍然具有巨大優(yōu)勢。在有因性和表見代理制度的組合下，不僅無因性保護交易安全的功能可以被有效替代，被代理人的利益也能得到有效保護；并且，考慮到代理根本上是為了被代理人利益的制度，有因性的選擇更具有正當性。綜合來看，輔之以表見代理制度的有因性是更好的解釋選擇。
關鍵詞：授權行為；基礎關系；有因性；無因性；表見代理
基金項目：國家留學基金資助
作者簡介：殷秋實（1988），男，山東青島人，北京大學法學院民商法學專業(yè)博士生，羅馬第一大學法學院博士生。
論稅法解釋類型化方法
曾遠（西南政法大學，重慶401120）
摘要：傳統(tǒng)稅法解釋類型化方法以“事物本質”作為類型化的基礎，從“簡馭繁、統(tǒng)一公平課稅與提高行政效率”的目的價值推演出稽征經濟原則、課稅平等原則和私人領域之尊重這三大立論依據。但在實踐中，由“事物本質”概念模糊性產生的過度類型化等行為，動搖了稽征經濟原則與課稅平等原則，其合法性問題一直困擾著實務界與理論界。類型化方法在稅法解釋中的適用應在解決立法意旨的“存在”與“認知”存疑的前提之下，將其與立法意旨相結合。立法意旨有助于人們認定稅法規(guī)范中的類型標準、框架，繼而依據類型標準、框架判定稅法現(xiàn)象、事實是否符合稅法規(guī)范所規(guī)定的相關類型，以圖緩解“事物本質”所引發(fā)的適用爭議。
關鍵詞：類型化；立法意旨；事物本質
作者簡介：曾遠（1984），男，重慶人，西南政法大學經濟法學院博士生。
政府干預農業(yè)市場制度創(chuàng)新的法律機制
秦小紅（江西財經大學 法學院，南昌330013）
摘要：創(chuàng)新農業(yè)市場制度是農業(yè)現(xiàn)代化的根本動力，政府在農業(yè)市場制度創(chuàng)新中起著關鍵作用。政府干預農業(yè)市場制度創(chuàng)新必須以維護農民產權權利和尊重農民的首創(chuàng)精神為基礎和前提，必須保障市場在資源配置中起決定性作用。政府干預的邏輯結構與市場的邏輯結構是一個相互嵌入的互補結構。從靜態(tài)方面看，政府干預市場的構成和階段取決于市場構成的性質和不同階段的需要，政府在扶持農業(yè)發(fā)展方面承擔主體責任，在要素市場中承擔法律供給責任，在經營體制結構性創(chuàng)新方面應助成產權制度與經營制度之間的融合，在培育交易市場方面承擔服務功能。從動態(tài)方面看，政府對市場的干預取決于市場的成熟程度和政府調控能力之間的變化，政府干預的對象、預期、程序、步驟、方式、方法必須符合法治要求。
關鍵詞：農業(yè)市場制度；政府干預；法律機制
基金項目：2011年度國家社科基金項目“政府選擇性社會管理創(chuàng)新權的行政法學研究”（11BFX095）；2014年度江西財經大學校級重點課題“農戶宅基地使用權流轉風險的法律規(guī)制研究”（14FX01）；2015年度江西省社科規(guī)劃項目“承包經營權流轉中政府引導行為的法律規(guī)制研究”(15FX028）
作者簡介：秦小紅（1967），女，江西南昌人，江西財經大學法學院教授，法學博士。
現(xiàn)行犯：一個亟待解釋的法律概念
吳宏耀（中國政法大學 ，北京100088）
摘要：現(xiàn)行犯（flagrant delict）是我國刑事訴訟法上的一個法定用語。但是，由于立法沒有明確像西方國家那樣給予現(xiàn)行犯一個明確的界定，而是將其規(guī)定為刑事拘留條件之一，致使現(xiàn)行犯概念一直沒有引起我國刑事訴訟法學界的足夠重視。然而，現(xiàn)行犯觀念的缺失，不僅為刑事拘留制度的異化洞開了方便之門，而且，嚴重影響了對現(xiàn)行犯緊急應對機制的研究。故此，需要以傳統(tǒng)刑事訴訟法學中的現(xiàn)行犯理論為基礎，對“現(xiàn)行犯”這一法學概念進行學理解讀，并結合大陸法系國家現(xiàn)行犯的立法體例，對我國立法中的現(xiàn)行犯規(guī)定進行梳理和反思，以期可以推動我國現(xiàn)行犯緊急應對制度的發(fā)展。
關鍵詞：現(xiàn)行犯；準現(xiàn)行犯；刑事拘留；扭送
作者簡介：吳宏耀(1974），男，河南禹州人，“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心教授，中國政法大學教授，法學博士。
既判力相對性原則在我國制度化的現(xiàn)狀與障礙
林劍鋒（中央財經大學 法學院，北京100081）
摘要：我國傳統(tǒng)民事訴訟法律理論框架及現(xiàn)行法不認可既判力理論，既判力理念上絕對化把握與作用范圍相對化理解，在我國分別呈現(xiàn)出相對化與絕對化的悖反特征，進而造成制度解釋與司法實務的困境。認可既判力相對性原則，并在作用范圍方面予以相對性把握，其核心根據在于訴訟法上的程序保障原則。在民事訴訟法律制度與運作走向規(guī)范化的當下，通過梳理作為民事訴訟法律制度創(chuàng)新主要載體的司法解釋，我們可以發(fā)現(xiàn)，在裁判文書所確認事實的免證規(guī)定、執(zhí)行異議之訴標的的特定化、禁止重復起訴條件的設定、判決基準時后之新事由等制度的邏輯背后，存在著間接甚至直接認可判決效力去絕對化觀念的制度端緒。與此同時，基于傳統(tǒng)觀念對實務產生的影響依然根深蒂固，絕對不允許矛盾判決存在觀念因素、以犧牲程序保障為前提的過于追求訴訟效率的政策因素、第三人撤銷之訴等制度因素、有關訴訟標的理解與爭議等，在當下卻構成了既判力相對性原則在我國制度化障礙因素，故而需要通過適當?shù)慕忉屨撓薅ㄅc規(guī)范的程序法教學轉型，實現(xiàn)對上述障礙因素的消解與克服。
關鍵詞：既判力；程序保障原則；司法解釋；裁判文書
基金項目：2012年司法部國家法治與法學理論研究項目“民事上訴審中的撤訴制度研究”（12SFB3020）
作者簡介：林劍鋒（1977），男，浙江寧波人，中央財經大學法學院副教授，碩士生導師，法學博士。
國際法與比較法論壇
企業(yè)海外投資的非政府性障礙及中國的對策研究
張曉君，孫南翔（西南政法大學，重慶401120）
摘要：除來自東道國政府的各種政治、法律和經濟障礙之外，近年來中資企業(yè)在海外投資過程中也遭遇過大量非政府性障礙，其中，環(huán)境責任、勞工標準、文化保護、當?shù)亍敖洕暙I”和正當行政程序為其主要表現(xiàn)形式。東道國投資環(huán)境寬松、我國海外投資管理模式落后、中資企業(yè)逐利本性是產生非政府性障礙的主要原因。投資母國防范海外投資非政府性障礙風險的關鍵在于系統(tǒng)和靈活運用國際與國內兩套規(guī)則，注重法律保護，我國在新簽訂或修訂的雙邊或多邊投資協(xié)定中應增加投資標準條款，督促東道國政府承擔保護的責任，并通過構建企業(yè)海外信息披露制度，促使投資母國與當?shù)孛癖姟⒎钦M織實行“共同管制”，此外，還要激勵中資企業(yè)自覺遵守社會責任，進而在東道國樹立起負責任的中資企業(yè)形象。
關鍵詞：非政府性障礙；中資企業(yè)；海外投資；風險防范
作者簡介：張曉君（1969），男，云南永德人，西南政法大學國際法學院教授，博士生導師，法學博士；孫南翔（1987），男，福建漳州人，西南政法大學國際法學院博士生。
國際海上貨物運輸承運人責任基礎的強制性發(fā)展
胡緒雨（南開大學 法學院，天津300071）
摘要：國際海上貨物運輸承運人責任基礎的強制性演進，是隨著托運人與承運人間談判勢力持續(xù)對比變化而發(fā)展的，其統(tǒng)一與變革體現(xiàn)了不同歷史時期的政策目的與法律價值。航海過失免責的存廢，是由各個歷史時期的經濟發(fā)展水平和航海技術狀況所決定的，集中反映了承運人責任基礎的變化。加重承運人的強制性責任，折中于各國際公約的完全過失責任是社會化班輪運輸業(yè)的發(fā)展趨向，是建立公平的國際經濟新秩序的需求。《鹿特丹規(guī)則》所確立的承運人責任基礎趨向嚴格化和規(guī)范化，順應了國際航運發(fā)展實際，通過承運人責任基礎的變革和舉證責任再分配或重新安排，以達到新的利益公平與平衡，對于促進航運技術進步和國際貿易均衡發(fā)展具有積極意義，對國際航運市場秩序具有重要影響。
關鍵詞：責任基礎；國際公約；嚴格責任；過失責任；批量合同
作者簡介：胡緒雨（1967），男，山東青島人，南開大學法學院副教授，法學博士。
論臨時救濟中的第三人
——以我國涉訴民商事臨時救濟為視角
張文亮（中國人民大學 法學院，北京100872）
摘要：臨時救濟已成為民商事糾紛解決中的重要機制。隨著民商事糾紛的日趨繁復，該機制的架構亦趨復雜，其中，第三人的地位和作用愈發(fā)凸顯和關鍵。在臨時救濟的適用中，第三人的作用主要體現(xiàn)在臨時救濟裁定的作出階段與臨時救濟裁定的執(zhí)行過程之中。具體來說，第三人可成為臨時救濟裁定中的義務承擔者；在臨時救濟裁定的執(zhí)行中，第三人在一定條件下可成為法院臨時救濟裁定的執(zhí)行對象和執(zhí)行義務的負擔者，以及可予借助的重要協(xié)助力量和參與實施者。無論如何，第三人在臨時救濟機制中扮演的僅僅是必不可少的輔助性角色，且其對臨時救濟所負擔之義務的違反可引致法律上的諸種責任。對第三人權利的保障是臨時救濟機制合理架構的題中之義，我國法律就此提供的異議救濟程序、審判監(jiān)督程序和損害賠償程序等都是實現(xiàn)該保障的重要措施。架構臨時救濟機制是一項系統(tǒng)性工程，第三人是該系統(tǒng)工程中的關鍵性支點。我國法律應從宏觀視角恰當?shù)囟ㄎ坏谌嗽诖龠M臨時救濟適用中的地位和作用。
關鍵詞：臨時救濟；保全；第三人
基金項目：2015年度國家社科基金青年項目“國際民事訴訟中的臨時措施研究”(15CFX069）
作者簡介：張文亮（1982），男，山東沂源人，中國人民大學法學院講師，法學博士。
評論
對證監(jiān)會執(zhí)法強度的實證分析
張舫，李響（重慶大學 法學院，重慶400044）
摘要：證券法執(zhí)行制度的完善并不代表證券法制度得到了切實的執(zhí)行。我國證券監(jiān)管部門證監(jiān)會的執(zhí)法活動強度對維護證券市場秩序非常重要。為考察證監(jiān)會的執(zhí)法強度，通過對2006年1月1日至2014年12月31日期間的證監(jiān)會《行政處罰決定書》和《市場禁入決定書》，按聲譽罰、財產罰、資格罰、市場禁入四類計算出執(zhí)法強度指數(shù)，并對虛假陳述、內幕交易的執(zhí)法強度指數(shù)進行具體的分析。可以看出，證監(jiān)會的執(zhí)法強度很弱，不足以對違法者產生戒懼的效果。證監(jiān)會執(zhí)法強度弱可能受到一些社會因素關聯(lián)的影響，同時和執(zhí)法者本身存在的問題也有一定關系。
關鍵詞：證監(jiān)會；證券執(zhí)法強度；量化分析
作者簡介：張舫（1965），男，遼寧沈陽人，重慶大學法學院教授，博士生導師，法學博士；李響（1983），男，安徽宣城人，重慶大學法學院民商法學專業(yè)博士生。
法教義學的勃興對經濟法意味著什么
張繼恒（江西財經大學 法治政府研究中心，南昌330013）
摘要：作為一種源自西方的法學理論和方法，“法教義學”成了當下中國法學研究的熱點話題，也導致了空前的爭議。考察以往的成果后可以發(fā)現(xiàn)，經濟法中的法教義學研究選擇并采取了“拋開理論和體系、專注工具和方法”的學術策略。法教義學對于經濟法的發(fā)展具有重要意義，但要真正發(fā)揮法教義學促進經濟法發(fā)展的實際功用，則需要立足于經濟法的部門法哲學范式，著力從經濟法總論和經濟法分論兩個層面去推進經濟法知識的教義學化。法教義學之困境和中國經濟法學的現(xiàn)實決定了未來中國經濟法學理想圖景的建構不是在法教義學的基礎上走向“單向度的規(guī)范法學”的立場，而應以探索“經濟法是什么”為出發(fā)點，從而通往哲理化之路。
關鍵詞：經濟法；法教義學；法哲學；社科法學
基金項目：2013年度國家社科基金青年項目“公共規(guī)制的社會可接受性及實現(xiàn)路徑研究”（13CFX009）；2015年度中國法學會部級法學研究課題“公共治理視域下社會中間層理論的法律構建研究”(CLS(2015）D088）
作者簡介：張繼恒(1980），男，陜西寶雞人，江西財經大學法治政府研究中心特聘研究員。