目錄
新中國70年法治建設(shè)的回顧與展望
回望70年:經(jīng)濟(jì)法制度的沉浮變遷……張守文
投機(jī)倒把罪:一個口袋罪的死與生……陳興良
理論思考
知識結(jié)構(gòu)的塑造——當(dāng)代中國司法研究的學(xué)術(shù)史考察……侯猛
法律位格、法律主體與人工智能的法律地位……張紹欣
部門法研究
論違反融資融券交易規(guī)則的侵權(quán)責(zé)任——以規(guī)范目的論為視角……王灝
信息時代的商標(biāo)共存規(guī)則……羅莉
國家治理現(xiàn)代化背景下的保險法理論新范式——以保險人作為私人監(jiān)管者為中心的考察……何啟豪
表意瑕疵視角下除斥期間規(guī)則的構(gòu)建與適用——以《民法總則》第152條為中心……尚連
經(jīng)濟(jì)法中的國家干預(yù)解讀……盧代富
縱向非價格壟斷協(xié)議的反壟斷法規(guī)制:困境與出路……焦海濤
財產(chǎn)犯罪中占有判斷的類型化……劉俊杰
網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)罪名法律適用問題研究……張慧
審執(zhí)分離運行機(jī)制論……馬登科
國際法與比較法論壇
國家利益視閾下海外僑胞法律地位重構(gòu)……朱羿錕
評論
《合同法》第167條對股權(quán)買賣之準(zhǔn)用——《指導(dǎo)案例》67號評釋……楊旭
新中國70年法治建設(shè)的回顧與展望
回望70年:經(jīng)濟(jì)法制度的沉浮變遷
內(nèi)容摘要：以1978年開始的改革開放為界,可將新中國70年的發(fā)展歷程分為前30年和后40年兩個階段。在前一階段,隨著計劃經(jīng)濟(jì)體制和集中統(tǒng)一經(jīng)濟(jì)管理體制的推行,以及“經(jīng)濟(jì)憲法”對計劃經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)調(diào),經(jīng)濟(jì)法制度日漸衰微、沉降,幾近于無。在后一階段,隨著市場經(jīng)濟(jì)體制和適度分權(quán)經(jīng)濟(jì)管理體制的確立,以及“經(jīng)濟(jì)憲法”對“計劃與市場”等重要關(guān)系的重新定位,經(jīng)濟(jì)法制度日益強(qiáng)盛、浮升。經(jīng)濟(jì)體制、經(jīng)濟(jì)管理體制、“經(jīng)濟(jì)憲法”對“政府與市場的關(guān)系”具有直接影響,它們是導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法制度變遷的三大因素。經(jīng)濟(jì)法制度的興衰與沉浮、榮枯與有無、多少與強(qiáng)弱,與上述三大影響因素的變動具有內(nèi)在一致性。歷史、系統(tǒng)地分析經(jīng)濟(jì)法的制度變遷,尤其有助于經(jīng)濟(jì)法的理論深化和制度完善,從而推動新時代中國特色社會主義經(jīng)濟(jì)法治的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；制度變遷；經(jīng)濟(jì)體制；經(jīng)濟(jì)管理體制；經(jīng)濟(jì)憲法
作者：張守文 北京大學(xué)法學(xué)院
投機(jī)倒把罪:一個口袋罪的死與生
內(nèi)容摘要：投機(jī)倒把罪屬于經(jīng)濟(jì)犯罪,而經(jīng)濟(jì)犯罪與一個國家的經(jīng)濟(jì)體制存在密切的關(guān)聯(lián)性。從1949年到1979年,我國沒有制定《刑法》,但在有關(guān)政策和規(guī)范性文件中,卻對投機(jī)倒把罪做了規(guī)定,成為當(dāng)時嚴(yán)格的計劃經(jīng)濟(jì)體制下,懲治破壞計劃經(jīng)濟(jì)體制的投機(jī)倒把行為的主要根據(jù)。我國1979年《刑法》規(guī)定了投機(jī)倒把罪,但對投機(jī)倒把行為沒有具體規(guī)定,主要是通過司法解釋進(jìn)行規(guī)定,因而投機(jī)倒把罪具有口袋罪的特征。隨著從計劃經(jīng)濟(jì)體制到市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展,投機(jī)倒把罪的內(nèi)涵發(fā)生了重大變化。尤其是1997年《刑法》廢除了投機(jī)倒把罪,代之以非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪仍然保留了口袋罪的特征,利用《刑法》第225條第4款關(guān)于其他非法經(jīng)營行為的兜底規(guī)定,我國立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)不斷擴(kuò)張非法經(jīng)營罪的范圍。從投機(jī)倒把罪到非法經(jīng)營罪的罪名演變,可以視為是我國《刑法》70年歷史變遷的一個縮影。
關(guān)鍵詞：投機(jī)倒把罪；非法經(jīng)營罪；口袋罪；堵截構(gòu)成要件
作者：陳興良 北京大學(xué)
理論思考
知識結(jié)構(gòu)的塑造
——當(dāng)代中國司法研究的學(xué)術(shù)史考察
內(nèi)容摘要：司法研究是貫穿近40年法學(xué)學(xué)術(shù)研究的重要線索。通過對人民法院組織機(jī)構(gòu)變化的梳理以及司法研究中學(xué)術(shù)話語流變的考察,得以展示知識—司法實踐關(guān)系的雙向互動。這一互動機(jī)制的研究對解決當(dāng)下法學(xué)研究以及司法實踐中的問題有著正本清源的作用。同時,司法研究的學(xué)術(shù)史考察為法學(xué)研究者提供了背景素材,加深了其對本領(lǐng)域問題的理解。
關(guān)鍵詞：司法研究；法院組織；司法改革；法學(xué)研究歷程
作者：侯猛 中國人民大學(xué)法學(xué)院
法律位格、法律主體與人工智能的法律地位
內(nèi)容摘要：法律人格概念的發(fā)生學(xué)機(jī)制,涉及到法律位格的古今學(xué)說史。古典羅馬法中,法律位格從未被規(guī)定于普遍意義上的“個體—主體—實體”之“人”,而是依據(jù)“身份地位”的不同層次,從上往下分配位格的各種減等形態(tài),形成多層次、差序化的法律位格體系。現(xiàn)代的法律人格和法律主體概念摒棄了古典羅馬法根據(jù)實踐需要而設(shè)置法律位格,并靈活分配不同行為能力的傳統(tǒng)。現(xiàn)代法律主體的誕生,是法律位格的簡化和一元化的收縮過程,原本差序結(jié)構(gòu)的法律位格被收窄到世俗化的人類中心主義的法律主體位格。人工智能革命也可嘗試在法理學(xué)上納入這一法律位格的擬制傳統(tǒng)。根據(jù)物種位階的規(guī)范主義立場,現(xiàn)代法人制度通過“位格加等”把人為設(shè)置的團(tuán)體組織提升到具有一定法律位格的地位;“智能機(jī)器人”概念是對“智人”概念的模仿和擬制,人工智能概念是通過“位格加等”把機(jī)器人提升到自然人的法律位格。法律主體學(xué)說之現(xiàn)代性立場有其限度,從法律主體概念回歸法律位格概念,是人工智能時代法理思想變革的重要契機(jī)。
關(guān)鍵詞：法律位格；人工智能；位格減等；位格加等；法律主體
作者：張紹欣 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院
部門法研究
論違反融資融券交易規(guī)則的侵權(quán)責(zé)任
——以規(guī)范目的論為視角
內(nèi)容摘要：保護(hù)投資者的合法權(quán)益是融資融券交易規(guī)則的應(yīng)有之意,不容忽視。美國司法實踐表明,以規(guī)范目的論為視角,可以通過轉(zhuǎn)介條款將違反融資融券交易規(guī)則的行為納入到侵權(quán)法體系中,從而實現(xiàn)對投資者利益的保護(hù)。需要注意的是,違反融資融券交易規(guī)則的侵權(quán)責(zé)任并非沒有界限。當(dāng)投資者具有故意引誘行為時,加害人可以投資者存在與有過失為由要求減輕或免除侵權(quán)責(zé)任。經(jīng)由司法實踐發(fā)展而來的違反融資融券交易規(guī)則的侵權(quán)責(zé)任,有效地彌補(bǔ)了行政管制的不足,對于維護(hù)證券市場秩序具有重要價值。我國應(yīng)當(dāng)首先明確融資融券交易規(guī)則具有保護(hù)投資者權(quán)益的規(guī)范目的,并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行法律解釋,逐漸構(gòu)建《侵權(quán)責(zé)任法》體系內(nèi)違反融資融券交易規(guī)則的侵權(quán)責(zé)任。
關(guān)鍵詞：融資融券；交易規(guī)則；規(guī)范目的；侵權(quán)責(zé)任
作者：王灝 中國法學(xué)雜志社
信息時代的商標(biāo)共存規(guī)則
內(nèi)容摘要：網(wǎng)絡(luò)沒有改變商標(biāo)共存的制度基礎(chǔ),商標(biāo)可以在網(wǎng)絡(luò)中合法共存。對約定的商標(biāo)共存和非約定的商標(biāo)共存應(yīng)區(qū)別適用禁止混淆原則。在非約定的商標(biāo)共存中,市場的隔離應(yīng)該是雙向的。宜將界定在先使用的時間點從注冊商標(biāo)申請日推遲到初步審定公告日。僅注冊域名不構(gòu)成在先使用。網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)在先使用人的市場疆域不覆蓋整個互聯(lián)網(wǎng),其“原使用范圍”可借助網(wǎng)絡(luò)平臺和產(chǎn)品來限定。網(wǎng)絡(luò)中的商標(biāo)在先使用范圍不延及線下市場,在先使用人在線下的商標(biāo)使用應(yīng)限于為完成線上交易。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)共存；混淆可能性；先用權(quán)；原使用范圍；互聯(lián)網(wǎng)
作者：羅莉 中國人民大學(xué)法學(xué)院
國家治理現(xiàn)代化背景下的保險法理論新范式
——以保險人作為私人監(jiān)管者為中心的考察
內(nèi)容摘要：本文提出以及論證的命題“保險人可以作為支持和補(bǔ)充政府治理/監(jiān)管風(fēng)險的私人監(jiān)管者”與國內(nèi)目前主流的保險法研究范式——合同和監(jiān)管兩個維度——有較大的不同。本文意圖藉此探索保險法理論的新范式,以回應(yīng)國家治理現(xiàn)代化對于保險法理論研究帶來的重大挑戰(zhàn)。風(fēng)險保障專業(yè)化、損害賠償社會化和治理手段市場化的性質(zhì)使保險成為構(gòu)建公權(quán)與私權(quán)合作治理的機(jī)制。保險人以“治理”(govern/regulate)的方式支持、補(bǔ)充甚至替代政府對被保險人行為和風(fēng)險的行政管制。“看不見的手”(商業(yè)保險)與“看的見的手”(政府)相互配合與支撐,在滿足約束條件的情況下,政府應(yīng)向保險人下放風(fēng)險管理職能,從而實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化和社會福利最大化。
關(guān)鍵詞：國家治理現(xiàn)代化；保險治理；私人監(jiān)管者；政府管制；道德風(fēng)險
作者：何啟豪 中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院
表意瑕疵視角下除斥期間規(guī)則的構(gòu)建與適用
——以《民法總則》第152條為中心
內(nèi)容摘要：表意瑕疵的類型差異決定了當(dāng)事人之間可歸責(zé)性與保護(hù)必要性的差異。統(tǒng)一的主觀除斥期間并不可取,而應(yīng)結(jié)合具體的表意瑕疵類型對主觀除斥期間作不同設(shè)計。《民法總則》第152條采取的立法模式在路線上雖大體正確,但仍顯粗糙,應(yīng)予以細(xì)化。應(yīng)針對“過失誤導(dǎo)”創(chuàng)設(shè)獨立的主觀除斥期間,同時為重大誤解情形創(chuàng)設(shè)獨立的客觀除斥期間。對于主觀除斥期間,當(dāng)事人存在較大的自治空間;5年的客觀除斥期間表現(xiàn)出“半強(qiáng)制性”,在無礙于法的安定性的前提下,可予以縮短。在欺詐、脅迫和顯失公平的情形中,1年的除斥期間可以發(fā)生中止,但不能中斷。對于5年的客觀除斥期間,不適用中止或中斷的規(guī)定,但在特殊情況下可予以延長。
關(guān)鍵詞：表意瑕疵；除斥期間；訴訟時效；類推適用
作者：尚連杰 南京大學(xué)法學(xué)院
經(jīng)濟(jì)法中的國家干預(yù)解讀
內(nèi)容摘要：經(jīng)濟(jì)法中的國家干預(yù),是國家為了實現(xiàn)個體意思自治難以及時、有效達(dá)成的公共目標(biāo)而對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行的介入活動。在不同的時空場域,國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的原因不盡相同甚至迥然相異,市場失靈僅僅是在市場發(fā)育到一定階段、市場缺陷日漸明顯的背景下才成為國家干預(yù)所應(yīng)對的問題。國家干預(yù)包括調(diào)控和規(guī)制,二者均須采取法律的形式,經(jīng)濟(jì)法正是確認(rèn)和規(guī)范國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；市場失靈；國家干預(yù)；公共目標(biāo)
作者：盧代富 西南政法大學(xué)
縱向非價格壟斷協(xié)議的反壟斷法規(guī)制:困境與出路
內(nèi)容摘要：在我國現(xiàn)行法框架下,對縱向非價格壟斷協(xié)議的規(guī)制只能依靠《反壟斷法》第14條的“兜底條款”或者濫用市場支配地位制度。這種分解規(guī)制的模式容易造成法律適用障礙與沖突,不足以解決縱向非價格壟斷協(xié)議的競爭風(fēng)險。難題的形成原因在于,《反壟斷法》第14條未對縱向非價格壟斷協(xié)議予以列舉,兜底條款的適用則面臨各種理論障礙與現(xiàn)實難題,第17條確立的濫用市場支配地位制度又具有較高的適用門檻。可行的改進(jìn)路徑是對縱向壟斷協(xié)議條款進(jìn)行修正:通過增加列舉與語言改造,擴(kuò)大現(xiàn)行法對縱向非價格壟斷協(xié)議的規(guī)制范圍;借鑒歐盟做法,以安全港和核心限制為標(biāo)準(zhǔn),確立縱向非價格壟斷協(xié)議推定豁免與個案豁免相結(jié)合的規(guī)制模式。
關(guān)鍵詞：縱向非價格壟斷協(xié)議；兜底條款的適用；安全港；核心限制
作者：焦海濤 中國政法大學(xué)
財產(chǎn)犯罪中占有判斷的類型化
內(nèi)容摘要：隨著社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)及生活方式的發(fā)展,財物占有方式越來越復(fù)雜化,給刑法理論帶來新的挑戰(zhàn)。對于復(fù)雜的占有形態(tài),采納“新二重性占有概念”并建立類型化的占有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是必要且可行的操作路徑,即區(qū)分單人物理性支配和多人事實性支配的不同層次進(jìn)行類型化判斷:首先判斷行為人是否存在單人物理性支配,如存在,則可直接肯定其存在占有;如不存在,進(jìn)入多人存在事實性支配的場合,依據(jù)“社會一般觀念”和民事合同、事實性要素的輔助進(jìn)行判斷。進(jìn)行占有判斷的類型化,有助于司法實踐中相關(guān)案件的妥善處理:錯誤匯款及錯誤轉(zhuǎn)賬分別處于銀行與第三方支付平臺的物理性支配之下,歸銀行及第三方支付平臺占有,實踐中的該類案件都應(yīng)按侵占罪處理;使用中的共享單車處于使用者和共享單車公司等多人的事實性支配之下,最終判斷為歸合法使用者占有,使用者將其隱匿的行為構(gòu)成侵占罪,而只有非合法使用者隱匿單車才構(gòu)成盜竊罪,實務(wù)中的相關(guān)處理方案值得改進(jìn),對于多次盜用共享單車等共享物品的行為,未來實務(wù)中也應(yīng)區(qū)分情形按盜竊罪或者侵占罪處理。
關(guān)鍵詞：類型化；單人物理性支配；多人事實性支配；規(guī)范支配
作者：劉俊杰 中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心；柏林洪堡大學(xué)法學(xué)院
網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)罪名法律適用問題研究
內(nèi)容摘要：為更好地防范和打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為,我國刑事立法進(jìn)一步拓寬了網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法打擊范圍。如何實現(xiàn)新增罪名的準(zhǔn)確適用是當(dāng)前的重要問題。關(guān)于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪,要注意對行為方式和“情節(jié)嚴(yán)重”的把握,關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,需要加強(qiáng)對“明知”和“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)知;關(guān)于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪,要注意對信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的范疇和監(jiān)管部門的范圍與層級予以明確。
關(guān)鍵詞：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪;司法適用
作者：張慧 湖南商學(xué)院法學(xué)與公共管理學(xué)院
審執(zhí)分離運行機(jī)制論
內(nèi)容摘要：相較行政權(quán)或司法權(quán)的性質(zhì)視角,執(zhí)行功能視角更能準(zhǔn)確定位執(zhí)行權(quán)。執(zhí)行權(quán)的功能由執(zhí)行程序啟動、執(zhí)行查控、執(zhí)行標(biāo)的實體權(quán)益判斷、執(zhí)行標(biāo)的變價交付、執(zhí)行救濟(jì)裁判五部分組成。執(zhí)行程序啟動權(quán)、執(zhí)行標(biāo)的實體權(quán)益判斷權(quán)、執(zhí)行救濟(jì)裁判權(quán)只能由法院行使,能夠“外分”的只有執(zhí)行查控權(quán)和執(zhí)行標(biāo)的變價交付權(quán)。執(zhí)行難和執(zhí)行亂的癥結(jié)對應(yīng)在執(zhí)行查控權(quán)、執(zhí)行標(biāo)的變價交付權(quán)上,可分別通過建立信息化的執(zhí)行查控系統(tǒng)、法院自主網(wǎng)絡(luò)司法拍賣加以解決。該兩項權(quán)能配置缺陷彌補(bǔ)后,審執(zhí)分離的配置重心將轉(zhuǎn)移到執(zhí)行程序啟動權(quán)、查控標(biāo)的實體權(quán)益判斷權(quán)、執(zhí)行救濟(jì)裁判權(quán)的建設(shè)上,完善執(zhí)行標(biāo)的實體權(quán)益判斷權(quán)為審執(zhí)分離方案的遠(yuǎn)期建設(shè)核心。
關(guān)鍵詞：審執(zhí)分離；權(quán)能構(gòu)造；執(zhí)行難；執(zhí)行亂；階段重點
作者：馬登科 西南政法大學(xué)民事執(zhí)行研究中心
國際法與比較法論壇
國家利益視閾下海外僑胞法律地位重構(gòu)
內(nèi)容摘要：海外僑胞關(guān)乎國際關(guān)系,自然關(guān)乎國家利益。為了凝聚海外僑胞,國籍制度為國家利益應(yīng)轉(zhuǎn)型重塑,從“為我所有”走向“為我所用”。相應(yīng)地,國籍不再與公民專屬權(quán)綁定,雙重國籍不再等同于雙重公民權(quán)。在人權(quán)和公民權(quán)之間,僑胞權(quán)贏得了獨立的地位。海外僑胞的血緣與國家利益有機(jī)融合,成為爭奪國際資金、技術(shù)及人才資源的法律利器。為引導(dǎo)海外僑胞參與“一帶一路”建設(shè),共同致力于中華民族偉大復(fù)興,應(yīng)盡快推動海外僑胞國家層面立法,適時廢止單一國籍規(guī)則,引入華裔證(海外公民)制度,強(qiáng)化海外僑胞權(quán)的法律保障。僑胞新型國籍意味著國籍與公民專屬權(quán)不再自動掛鉤,海外僑胞的國是參與機(jī)制與國內(nèi)公民截然有別,海內(nèi)外公民各得其所,相互促進(jìn),彼此鼓勵。海外僑胞身份認(rèn)定是繞不開的坎,外籍華人僑胞身份乃重中之重。外籍華人僑胞身份認(rèn)定完全可行,亦與國家利益兼容。
關(guān)鍵詞：海外僑胞；僑胞權(quán)；法律地位；國家利益
作者：朱羿錕 暨南大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院
評論
《合同法》第167條對股權(quán)買賣之準(zhǔn)用
——《指導(dǎo)案例》67號評釋
內(nèi)容摘要：《指導(dǎo)案例》67號“湯長龍訴周士海股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”以《合同法》第167條應(yīng)否準(zhǔn)用于股權(quán)買賣為主題,展現(xiàn)了清晰的 問題意識,但具體觀點值得商榷。第167條之規(guī)范目的在于防止出賣人遭受額外的風(fēng)險,所以配套司法解釋要求當(dāng)事人約定買受人分三期以上支付價款,學(xué)說又增加了出賣人交付標(biāo)的物后買受人還有兩期以上價款有待支付的要件。基于第167條及其規(guī)范目的,股權(quán)買賣與有體物買賣具有實質(zhì)的相似性,應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用該條第1款之解除規(guī)定。但從規(guī)范體系上看,該款因缺少催告要件而存在漏洞,應(yīng)通過整體類推的方式予以填補(bǔ),以形成適用于股權(quán)買賣的完整規(guī)則。由此還可以充分展現(xiàn)《合同法》第174條之法定準(zhǔn)用的思考方法。
關(guān)鍵詞：《合同法》第167條；股權(quán)買賣；分期付款；催告解除；《合同法》第174條
作者：楊旭 清華大學(xué)法學(xué)院