“先信”還是“先疑”——“如何證明我媽是我媽”的制度選擇
周安平（南京大學法學院，南京210093）
摘要：政府部門面對一個具體的公民時，是先信任他，還是先懷疑他，這不僅關系到彼此合作的狀態(tài)，也影響到國家與公民關系的政治架構。前者可稱之“先信”，后者可稱之為“先疑”。在“先信”之下，除非政府辦事部門能證明該申請人是不誠信的，否則不得拒絕。而在“先疑”之下，除非該申請人能證明自己是誠信的，否則政府部門對于其請求事項可以拒絕。“先信”采用信用減分制，“先疑”采用的則是信用加分制�！跋刃拧笔恰靶湃�+嚴懲”，“先疑”則是“懷疑+監(jiān)督”，從而“先信”提升了社會信任，而“先疑”則加劇了社會的不信任。一個國家是采用“先信”還是“先疑”，往往與其工業(yè)文明和民主化程度有著較強的關聯(lián)性。
關鍵詞：先信；先疑；如何證明我媽是我媽；信任；誠信
中圖分類號：DF03
文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.01
當代中國行政取締的法律治理
郭慶珠（天津師范大學法學院，天津300387）
摘要：強制執(zhí)行力是行政取締在實證中呈現(xiàn)的最重要顯性特征之一，對其正當性的解讀有助于從法理上厘清取締的內部權力構造，即存在對行政機關的實質性“包裹授權”，包括授權做出行政禁令及禁令之即時強制執(zhí)行，二者共同詮釋了取締非制裁性、終局性和實效性等權力特性，非僅為執(zhí)法目的的宣示。此為我國取締的法律治理指明了路向。基于新時期“管理與預防、控制”等“管控”價值的需求，取締作為聚合了意思行為和實力行為而“處執(zhí)合一”的綜合執(zhí)法行為仍然有其生命力和存在正當性，應該在法治引領和規(guī)范作用下對取締的規(guī)范設定、規(guī)范清理與適用，以及其與《行政強制法》程序沖突的解決等問題做出清晰的處理和釋解。通過法律治理有效回應取締執(zhí)法中的諸多困局和廢除取締的論說，并建議把取締作為一個嚴格的法律概念使用，避免生活中的濫用和法律意義虛化。
關鍵詞：行政取締；包裹授權；處執(zhí)合一；法律治理
中圖分類號：DF312
文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.02
邏輯之外的“理”——古今比較下的清代“盜賊自首”研究
謝晶（清華大學法學院，北京100084）
摘要：當代東亞各國的刑事自首制度均來自于我國古代，但因經(jīng)過了法制現(xiàn)代化的洗禮，又與我國古代有較大差別。以《大清律例》為代表的我國古代法典，對自首之盜賊采取較當代各國更為寬容的處理方式。在自首后果上，大幅度減免刑罰；在自首主體方面，“遣人代首”及“親屬首告”均等同于犯罪人本人自首；在自首的對象處，除官府外，亦可于事主處“首服”；此外，明列一些“不準首”的項目。從表面上看，這一制度的具體規(guī)則似乎常常不符合形式邏輯，但在實質上，它卻符合生活在這片土地上的中國人心中的情理、倫理，體現(xiàn)出一種超越邏輯并高于邏輯的獨特法律理性。
關鍵詞：大清律例；盜律；自首；形式邏輯；法律理性
中圖分類號：DF092
文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.03
中國究竟需要一部什么樣的民法典——兼談民法典中如何處理與商法的關系
趙萬一（西南政法大學，重慶401120）
摘要：民法典不是一種簡單的文本設計，而是一種理念、一種精神、一種文化，是抽象提煉的一些適用于所有社會主體的帶有基礎性的普適性規(guī)則。民法典的編纂與其說是一種重大立法活動，毋寧說是一種重大的國家政治行為。民法典制定的目的不應是單純地為了填補法律體系上的缺失，更重要的應是利用民法典自身的豐厚文化意蘊和強大輻射功能，提振中國的法治文化和法治精神。民法典的制定必須有明確的法律精神、法律理念和法律價值作支撐。民法典應是公民權利的圣經(jīng)，是公民基本行為的路引與航標，是一國民族精神和民族文化的體現(xiàn)和升華，是國家現(xiàn)代法治的主要載體。民法典的內容應以基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、穩(wěn)定性和代表性作為設定條件。民法與商法的基本分工是：民法是調整商品經(jīng)濟的基本法，是市場經(jīng)濟的前置性法律；商法是市場經(jīng)濟的基本法，在市場經(jīng)濟法律體系中居于核心地位。在民法典編纂的技術路徑選擇上，基于節(jié)約立法成本和考慮社會的可接受程度，與其草率冒進地制定一部全新的民法典，不如在充分總結《民法通則》適用經(jīng)驗的基礎上，對既有的較為成熟的《民法通則》進行擴充、改造和升級，將民法典打造成《民法通則》的升級版或2.0版。
關鍵詞：民法典；立法要求；民商關系；立法模式
中圖分類號：DF5
文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.04
侵權責任能力判斷標準之辨析
鄭曉劍（廈門大學法學院， 福建 廈門361005）
摘要：比較法上關于侵權責任能力的判斷標準主要存在四種具有代表性的模式，即以日本和我國臺灣地區(qū)“民法”為代表的識別能力標準、以荷蘭民法為代表的年齡標準、以德國民法為代表的“年齡+識別能力”標準和以前蘇聯(lián)及俄羅斯民法等為代表的行為能力標準等模式。我國法受到了前蘇聯(lián)模式的廣義行為能力的深刻影響，將責任能力納入到行為能力制度中進行處理，并以行為能力作為責任能力的基本判斷標準。但是，這種做法混淆了責任能力與行為能力之間的本質區(qū)別，難于對過錯責任作出精確判定，也無法妥當說明過錯責任之認定及承擔的法理邏輯和倫理基礎，因而在理論和實踐層面均存在諸多的不合理性。我們應當充分借鑒、吸收域外先進經(jīng)驗，在未來的民法典中對現(xiàn)行的責任能力判斷標準進行重構，以使相關的立法和理論研究更為精細、科學。
關鍵詞：侵權責任能力；民事行為能力；識別能力；判斷標準
中圖分類號：DF526
文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.05
論基本公共服務均等化的軟法之治——以“治理”維度為研究視角
黃茂欽（西南政法大學，重慶401120）
摘要：基本公共服務均等化軟法之治與治理的密切聯(lián)系在于，當代中國在社會轉型中出現(xiàn)了風險社會的民生困境，這促使人們運用基本公共服務領域的軟法機制來達到對此問題的有效治理。在基本公共服務領域，軟法之治在治理體系和治理能力方面存在若干問題，這些問題需要從軟法機制自身的完善入手來加以解決。走向善治是基本公共服務均等化軟法之治的應然之境，為實現(xiàn)此愿景，基本公共服務均等化的軟法之治應注重提升主體治理能力和優(yōu)化軟法治理體系。
關鍵詞：基本公共服務均等化；軟法；治理體系；治理能力；法治；善治
中圖分類號：DF41
文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.06
私募股權基金管理人信義義務研究
肖宇1，許可2 （1.華東政法大學 國際金融法律學院，上海201620；2.中國人民大學 法學院，北京100872）
摘要：私募股權投資基金是當前我國民間和政府投資的重要載體，基金管理人作為基金的核心，享有基金運營與管理的全部權利，若沒有適當?shù)募s束機制，投資人的權利極易受到侵害。信義義務是解決投資人與基金管理人信息不對稱與道德風險的重要鑰匙，基于私募股權投資基金的特殊性，信義義務在融資、投資、管理和退出環(huán)節(jié)各有具體的表現(xiàn)形式，注意義務與忠實義務在不同情境中的彈性與張力也各有不同。但是信義義務的適用也受到主觀判斷、法官裁量水平等因素的影響，需要與外部監(jiān)管措施相結合共同保護投資人利益。
關鍵詞：私募股權基金；基金管理人；信義義務；忠實義務；注意義務
中圖分類號：DF438.2
文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.07
互聯(lián)網(wǎng)平臺型產(chǎn)業(yè)相關產(chǎn)品市場界定新解
孫晉,鐘瑛嫦（武漢大學 法學院，武漢430072）
摘要：互聯(lián)網(wǎng)平臺型產(chǎn)業(yè)對不同邊的用戶提供不同的產(chǎn)品/服務，且不同邊的用戶之間存在依賴性，因此，對于如何界定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的相關產(chǎn)品市場、何為產(chǎn)品、不同邊的產(chǎn)品存在什么關系、應以哪一邊的產(chǎn)品/服務作為界定平臺型產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品市場，這些問題在反壟斷法的適用中都至關重要，直接運用傳統(tǒng)的相關產(chǎn)品市場界定方法會遭遇挫折，互聯(lián)網(wǎng)帶來的新問題需要運用新思維去逐層厘清并加以應對。在對互聯(lián)網(wǎng)平臺型產(chǎn)業(yè)經(jīng)營特性進行分析的基礎上，按照經(jīng)營者的利潤來源市場作為界定相關產(chǎn)品市場的依據(jù)，既排除了對基礎（免費）產(chǎn)品/服務所構成的“邊”的干擾，又為網(wǎng)絡經(jīng)濟中不同的平臺型產(chǎn)業(yè)之間劃分出了清晰的界線，并有可能達到準確界定相關產(chǎn)品市場的目的。
關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)平臺；雙邊市場；網(wǎng)絡效應；盈利來源；相關產(chǎn)品市場
中圖分類號：DF414
文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.08
環(huán)境公益訴訟制度的類型界分與功能定位——以對環(huán)境公益訴訟“二分法”否定觀點的反思為進路
黃錫生，謝玲（重慶大學法學院，重慶400044）
摘要：環(huán)境公益訴訟并非一種獨立的訴訟類型。環(huán)境公益訴訟是原告以“凡市民”中一分子的身份訴諸司法之訴訟。環(huán)境公益訴訟并非通過與環(huán)境行政監(jiān)管者的結盟為環(huán)境行政監(jiān)管補強，而是通過“監(jiān)管監(jiān)管者”來實現(xiàn)環(huán)境公益目標之維護。環(huán)境公益與私人利益的內在關聯(lián)是環(huán)境公益轉化為私主體訴諸司法之權利的最終根據(jù)，而“利益歸屬主體”與“利益代表主體”的疏離為環(huán)境公益訴訟提供了訴訟法上的依據(jù)。環(huán)境公益訴訟的性質、功能定位及訴權基礎決定了環(huán)境公益訴訟仍具有民事訴訟和行政訴訟的基本屬性。
關鍵詞：環(huán)境公益訴訟；訴訟類型；功能定位；訴權
中圖分類號：DF468
文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.09
誰之目的，何種解釋？——反思刑法目的解釋
石聚航（南京師范大學法學院，南京210023）
摘要：目的解釋方法在法律解釋中的興起與利益法學密切相關。刑法學中的目的解釋宣稱接受刑法文本的制約，但這種立場在具體罪名的解釋中通常會走樣。在客觀解釋的包裝下，目的解釋存在演化為隨意解釋的危險，解釋的結論未必符合客觀現(xiàn)實。主張目的解釋的優(yōu)先性可能會消解刑法用語的法律意義，突出體現(xiàn)在目的解釋的運用會使刑法設定的個罪的構成要件失去行為規(guī)制的機能，進而導致不同罪名在刑法解釋中的隨意穿梭，使解釋結論突破國民的預測可能性。教義學與合憲性二元約束機制存在現(xiàn)實操作中的諸多困境。應倡導交互性解釋，在制約目的解釋的過程中形成反思性平衡。
關鍵詞：目的解釋；刑法解釋；利益法學；交互解釋
中圖分類號：DF61
文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.10
減刑、假釋的目的反思與制度變革
張亞平（河南大學法學院，河南 開封475001）
摘要：我國減刑、假釋以教育、矯正犯罪人為目的，為此目的而構建的減刑、假釋制度不僅實踐操作與目的錯位，而且還導致司法腐敗、傾斜適用、釋放后再犯罪等現(xiàn)實問題。西方國家最初設立減刑、假釋制度，并不是為了教育、矯正犯罪人，后來教育刑論者試圖以教育、矯正作為減刑、假釋目的，最終卻走向失敗。晚近以來，重返社會思想因關注未來，幫助犯罪人重新適應社會生活而逐漸受到重視，不少國家以重返社會思想為指導，改革調整其減刑、假釋制度，擴大漸進釋放范圍。我國減刑、假釋的目的當轉向重返社會，并構建以自動給予的減刑為基礎的假釋制度。
關鍵詞：減刑；假釋；教育刑；重返社會
中圖分類號：DF613
文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.11
時間流逝對條約解釋的影響——論條約演變解釋的興起、適用及其限制
韓逸疇（華東政法大學，上海201620）
摘要：條約如同其他任何規(guī)則，都會受到時間流逝的侵蝕。時間的流逝如何及在何種程度上影響條約的解釋過程是一個難題。近年來，條約演變解釋已被證明是條約法最富有爭議的話題之一。國際法院和WTO上訴機構的判例法支持這樣的觀點：如果一項條約旨在“長期有效”，以及條約某特定用語具有“通用”性質，可能會產(chǎn)生其意義將遵循法律演變的推定。但是，大多數(shù)國際法院和法庭都未認可演變解釋是一種獨立的解釋形式，其適用應當取決于在個案基礎上對不同因素和推定的權衡。任何對術語的意義隨時間變化的演變解釋，必須產(chǎn)生于正常的條約解釋過程。解釋就是解釋，不是修改或改寫條約。其結果必須忠實于條約的通常含義和文本，基于其目的和宗旨，否則，其將導致事實上修改條約，由此使條約體制的框架解體。
關鍵詞：時際法；演變解釋；當時解釋；通用術語；推定意圖
中圖分類號：DF938
文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.12
TRIPS協(xié)定之文化思考——以文化多樣性為視角
馬冉（鄭州大學法學院， 鄭州450001）
摘要：人類永續(xù)發(fā)展的理性追求與知識產(chǎn)權貿易利益的沖突使得文化多樣性與知識產(chǎn)權的關系漸成熱點。TRIPS協(xié)定對于知識產(chǎn)權私人財產(chǎn)權的定性與對經(jīng)濟利益的傾向導致貿易過程中經(jīng)常出現(xiàn)知識產(chǎn)權的不恰當壟斷，成為知識產(chǎn)權損害文化多樣性的主要表現(xiàn)形式。TRIPS協(xié)定的目標、權利保護規(guī)則、權利限制及權利濫用規(guī)則對于文化多樣性價值目標的實現(xiàn)所具有的正面作用尚存在適用上的漏洞。《文化多樣性公約》作為國際法有關文化發(fā)展的里程碑，其法律規(guī)范對于解釋TRIPS協(xié)定的宗旨及確定TRIPS協(xié)定中例外規(guī)則的適用標準提供了可供選擇的國際法依據(jù)，成為運用TRIPS協(xié)定以實現(xiàn)促進創(chuàng)新、繁榮文化的有益補充。
關鍵詞：TRIPS協(xié)定；知識產(chǎn)權；文化多樣
中圖分類號：DF965
文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.13
國際投資法制框架下的締約國解釋研究
張生（西安交通大學法學院，西安710049）
摘要：在國際投資仲裁機制面臨大變革的背景下，締約國解釋的重要性日益凸顯。與仲裁庭的解釋相比，締約國解釋不僅能對投資條約的內容進行澄清，平衡仲裁庭的自由裁量權，還能保證投資條約的有效性與持續(xù)的可操作性，并有助于推動國際投資仲裁機制的完善。從時間跨度上講，締約國解釋可以貫穿條約談判、簽訂、適用和完善等整個過程。不過國際投資法制除了涉及締約國利益外，還攸關外國投資者的利益，因此締約國解釋的應用在時間和范圍上要受到一定限制。即便如此，締約國解釋在國際投資法制框架下仍有著不可替代的作用。藉由締約國解釋與仲裁庭解釋之間的相互依存機制，不僅能夠推動國際投資法制的變革，還能推動形成一個多邊投資條約體制。
關鍵詞：締約國解釋；國際投資法制；多邊投資條約；可持續(xù)發(fā)展
中圖分類號：DF964
文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.14
民事訴訟立法預期與運行效果的背離及修正——以《民事訴訟法》新制度實施狀況為范例的分析
安晨曦（海南大學法學院， �？�570228）
摘要：《民事訴訟法》在地方法院運行中存在著“軟執(zhí)行”現(xiàn)象。辯證地看待法定制度被擱置、規(guī)避、改裝、誤用等千姿百態(tài)的操作慣例，反映出立法預期的非實踐性弊端。修法后新增制度的尷尬運作，表現(xiàn)為低頻適用與運作偏差兩種類型。程序非正常運行的外生因素，主要是程序規(guī)則建構的粗獷性與架構性、司法自由裁量權與績效考核制度、基層司法官的智識與司法偏好以及建構論唯理主義的立法模式。運行效果不佳局面的修復，雖然最終還需期冀于制度的設計，但當下的修繕作業(yè)應當是在民事訴訟法學研究方法論上逐步重視實證研究、秉持民事訴訟的精細化立法理念、嘗試民事訴訟的試驗主義立法進路。
關鍵詞：程序異化；實證主義方法論；精細化立法；試驗主義進路
中圖分類號：DF72
文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.15
定金契約要物性的批判與重塑
黎乃忠（西南政法大學，重慶401120）
摘要：古羅馬時期物物交換模式下的契約均為要物契約，受此影響，當時定金契約的要物性具有合理性。隨著一般等價物的出現(xiàn)，物物交換之要物性契約的存在基礎已經(jīng)發(fā)生改變，我國定金契約仍遵循古羅馬時期的要物性理念會引起諸多悖論：理論上，現(xiàn)實交付及物之返還的要物性法理已經(jīng)與現(xiàn)代社會強調交易的便捷及效率的時代背景不符。在此之下，當今為要物性契約的存在理由所提出的反悔權理論，實質上是賦予當事人兩次運用意志的機會以決定是否受已達成契約的約束，其本質仍然為諾成性契約的意志決定論。實踐中，要物性理念并不能達到發(fā)揮定金的擔保功能及判斷一方對主契約之履約能力的目的。且在要物性理念下，因分期的部分交付之定金契約無論認定為無效還是部分有效都存在邏輯上的矛盾，其唯一解決辦法是分期的部分交付將使整個定金契約生效，從而得出定金契約應當是諾誠性的結論。在要物性理念前提下卻推導出諾成性結論，表明了定金契約的要物性僅徒有其表。因此，在未來制定《中國民法典》時應將定金契約諾成化，并應僅保留解約定金一種類型，并作相應的制度設計。
關鍵詞：定金；要物契約；諾成契約；定金種類
中圖分類號：DF522
文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.06.16