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理論思考

中國腐敗犯罪的現狀評估

何家弘（中國人民大學法學院，北京100872）

摘要：腐敗犯罪是國家工作人員以及公司、企業或其他單位的工作人員利用職務之便實施的貪污受賄行為。對腐敗犯罪的狀況可以從客觀和主觀兩個方面進行評估，但二者都有不夠準確之處。把兩種評估方法結合起來，人們就可以對當下中國的腐敗狀況形成兩點認知：第一，當下中國不是世界上最腐敗的國家，但腐敗問題也是相當嚴重的。第二，當下中國的腐敗已不是個體性腐敗，而是制度性腐敗和社會性腐敗。認清腐敗犯罪的現狀，可以為制定反腐敗對策提供科學的依據。

關鍵詞：腐敗犯罪；客觀評估；主觀評估

網絡公共空間治理的法治原理

秦前紅1，李少文2（1.武漢大學法學院，武漢430072；2.北京大學 法學院，北京100871）

摘要：網絡公共空間能夠形成、傳遞和表達公眾的意志和利益，是政治過程的初步形態，反映了社會的自由化。法治應用于網絡公共空間的治理，要求建立滿足不同主體需求的秩序結構，同時保障民主價值和公民的自由權。它形成建設法治社會和控制國家權力的雙重治理目標，也體現了網絡治理的雙重結構。軟法之治和硬法之治是不同的工具，它們既明確了責任主體，也充分利用了服務商和公眾的參與。作為兩種效力實現模式，過程控制以依法行政為核心，司法控制則是法治終端，其成效不彰影響治理效果。國家針對公民信息自由的積極義務主要是信息公開和打擊謠言，針對言論自由主要承擔消極義務。當以國家義務之履行檢視治理行為的合憲性。

關鍵詞：網絡公共空間；自由化；治理；法治社會；軟法

部門法研究

再論《合同法》第121條的存廢——以履行輔助人責任論為視角

解亙（南京大學法學院，江蘇 南京210093）

摘要：債務人為履行輔助人的不當履行負擔合同責任的理論基礎，來自債權人對合同上之預見的尊重，即債務人得以免責的諸項要件不會因其役使第三人而發生變更。其實定法依據是有關違約責任的一般規定——《合同法》第107條，并不需要《合同法》第121條或者其他的實定法規定補強。出于政策考量在某些情形或許需要債務人為非履行輔助人之行為負擔特別保障責任，但這時需要特別立法，《合同法》第121條依然全無用武之地。

關鍵詞：《合同法》第121條；履行輔助人；特別保障責任

人體基因法益權利化保護論綱——基于“人格物”創設的視角

冷傳莉（貴州大學法學院，貴州 貴陽550025）

摘要：人體基因是鑲嵌人格利益的物，具有物質與信息的一體性、高價值性與高風險性并存的特征，并由此衍生出人格法益與財產法益的組合。然而，傳統民法上人與物、主體與客體二分體系并未納入此類新型復合法益，以致于現行民事權利體系無法適應基因法益定位的現實需求。人格物的提出，為基因法益權利化提供了契機，其在人與物二分體系之外另辟蹊徑，重構并發展民事權利的概念工具體系，嘗試以新的權益類型跨領域地實現人格法益與財產法益的整合與對接，并藉由人格物權利化構建人體基因作為人格物保護的請求權基礎、物權規則、人格權制度和侵權救濟規則的構成體系，以積極回應基因科技所衍生之新型復合法益的規制需求。

關鍵詞：人體基因；人格物；法益權利化；法律保護

反壟斷司法的知識生產——一個知識社會學的視角

吳元元（西南財經大學法學院，四川 成都610074）

摘要：法院能否勝任反壟斷法的實施任務、塑造自身應有的制度角色？從技術視角看，關鍵取決于其是否適應反壟斷濃重的專業化底色，能否在知識維度證成自己的司法能力。從知識社會學的進路切入，確立反壟斷司法的知識生產觀，是強化反壟斷司法的技術理性的可欲努力。在當前行政中心主義之下，反壟斷法實施的知識分布呈現出高度不對稱狀態，知識生產幾乎壓倒性地集中于行政機關，造成“司法疲軟”。應當通過發揮指導性案例制度的誘導功能、營造基于分工的知識生產空間、建構知識生產的民主合作機制，激勵法官在裁判中遵循基于法律原則的推理、基于經濟學理論的推理、基于法律實用主義哲學的推理等知識生產的內在機理，鍛造出反壟斷法實施的“無言之知”。與此同時，從中生發出足以填充、豐富反壟斷法文本的規范意涵的規則知識，推動反壟斷法經由司法實踐不斷發展自身規則體系。

關鍵詞：反壟斷司法；行政中心主義；知識生產機理；制度激勵

免費模式下的互聯網產業相關產品市場界定

侯利陽，李劍（上海交通大學凱原法學院，上海200030）

摘要：對于互聯網產業中被廣泛采用的免費模式而言，涉及反壟斷法案件時首先需要確定是從免費端還是廣告端來進行相關產品市場界定。目前最為流行的雙邊市場理論雖然關注到了網絡用戶和廣告商之間的關聯性，但是并沒有很好地解決上述問題，而其理論內部的調整也并不成功。對此，在單邊市場語境下從上、下游的角度理解互聯網企業的商業模式，能夠簡化對商業模式的理解，明確爭議發生的領域，解決相關產品市場確定的基本問題。同時，為了避免將上游相關產品市場界定為注意力市場而導致范圍過于寬泛，應從網絡用戶對于互聯網產品的功能需求出發，而實證的研究也支持這一改進。

關鍵詞：互聯網；反壟斷法；相關產品市場；雙邊市場；單邊市場

市場操縱犯罪的實質解構：法律與經濟分析

劉憲權，謝杰（華東政法大學，上海200042）

摘要：健全市場操縱犯罪認定標準是當前資本市場監管中的重要任務，其理論前提與實踐基礎在于對市場操縱犯罪實質的準確把握。現有的市場操縱犯罪實質解釋在法律與經濟分析層面存在明顯缺陷。資本市場中市場操縱犯罪的實質是對證券、期貨合約以及其他金融衍生工具或者投資者資本配置決策進行非正當控制并從中謀取金融交易利益。市場操縱犯罪是金融商品操縱與市場資本操縱的獨立進行或者聯合展開。市場操縱犯罪實質的法經濟學解釋表明，操縱者通過價量操縱或決策操縱中的任何一種路徑對資本市場形成操縱，或者通過疊加地使用價量操縱與決策操縱強化與提升對資本市場的非正當控制力度。

關鍵詞：市場操縱犯罪；實質；金融商品操縱；市場資本操縱；法律與經濟分析

黑社會性質組織犯罪的重復評價問題研究

石經海（西南政法大學，重慶401120）

摘要：若可以把刑法上的禁止重復評價原則理解為“對同一事實的同一屬性或側面進行定性處罰上的二次或二次以上的法律評價”的話，則黑社會性質組織犯罪在定性和處罰上均存在較嚴重的數罪并罰型、酌定從重型和實質累加型重復評價問題。這不僅表現在行為人實施的所有具體犯罪都需要與組織、領導、參加黑社會性質組織罪并罰，而且表現為在數罪并罰等處罰基礎上還要對其酌定從重處罰，以及在前述處罰基礎上還要適用諸多貫徹從重處罰精神的處罰制度。如此等等之重復評價問題，既源于重刑主義觀念下對刑事政策的片面理解和適用，也緣于立法技術問題造就黑社會性質組織犯罪相關規定的沖突。有效解決以上問題之對策，在立法上需基于罪責刑相適應原則對刑法相關規定進行系統性改造，在司法上要避免做出罪責刑不相適應的定罪處罰。

關鍵詞：黑社會性質組織犯罪；重復評價；重刑主義；立法技術；罪責刑相適應

從事實推定走向表見證明

周翠（浙江大學光華法學院，浙江 杭州310008）

摘要:無論是概念界定還是司法實踐，事實推定在各國均引發了長期的爭議乃至質疑。從實踐狀況看，法官運用經驗法則進行事實推定的模式可分為間接證明和表見證明。為了避免混亂，尤其為了實現武器平等、程序公平和法律適用之統一，我國未來有必要引入表見證明以取代備受爭議的事實推定。作為一種證明規則，表見證明的實質在于：將證明對象從要件事實轉化為更容易證明的典型的關聯事實。這樣的證明減輕規則通常以“典型事實經過”為適用前提，并以蓋然性較高的經驗法則為基礎，從而在防止法官恣意和提高判決的信服力方面發揮重要作用。從證明效力上看，表見證明既未重新分配證明責任，也未降低證明標準，而僅倒置了具體的舉證責任。為了動搖表見證明的結論，對方當事人只需提交反證證明其他的“非典型事實經過”存在重大可能性即可。為了實現表見證明承擔的統一法律適用的功能，我國未來還有必要改革審級建構和轉變最高人民法院的功能，以構建起表見證明的判例體系。在此方面，德國的學說爭鳴與判例經驗提供了有益的參考與對照。

關鍵詞：經驗法則；事實推定；表見證明；間接證明；法律推定

論被追訴人沉默的證據能力

陳學權（對外經濟貿易大學，北京100029）

摘要：被追訴人面對訊問時可能會保持沉默是客觀存在的事實。我國理論界普遍存在著過于簡單化地理解不被強迫自證其罪的基本理論而一概否定被追訴人沉默證據能力的觀點。被追訴人沉默與案件事實存在關聯性，認為存在排除被追訴人沉默證據能力的正當理由之觀點值得商榷。西方法治國家對被追訴人沉默的證據能力并非一概持否定態度，而是在一定的程度上認可其證據能力。對被追訴人沉默的證據能力之規定，各國雖然存在著差異，但也有相通之處。在《刑事訴訟法》已經確立不被強迫自證其罪的背景下，我國有必要建立被追訴人沉默的證據能力規則，明確被追訴人沉默可以有條件地作為定罪的間接證據和證明其主觀態度的量刑證據使用。

關鍵詞： 被追訴人；沉默；證據能力

國際法與比較法論壇

國際稅收協定中的受益所有人概念與認定問題

廖益新（廈門大學法學院，福建 廈門361005）

摘要：關于國際稅收協定中的受益所有人概念和認定標準，國際稅法理論和實踐中存在諸多認識分歧。經合組織財稅事務委員會晚近公布的《OECD稅收協定范本中受益所有人概念的說明（討論稿）》，對受益所有人概念和認定標準作出了相對明確的界定說明，并獲得國際社會各界的廣泛認同，這預示著未來的國際共識標準的形成。中國目前建立在國稅函［2009］601號文基礎上的受益所有人概念和認定標準，與上述國際共識標準存在明顯差異和適用問題，有必要進行修改調整以與國際共識標準接軌。

關鍵詞：稅收協定；受益所有人；濫用協定；國際避稅

WTO補償實踐的動向及其改革啟示

李曉玲（中國青年政治學院法學院，北京10089）

摘要：自WTO成立以來，補償機制應用較少，甚至被視為“裝飾品”。與WTO早期的補償案相比，US?Section 110(5) Copyright Act、EC?Hormones、US Upland Cotton、China?Publications案達成的補償協議，在補償原則、補償形式、補償程度的確定等方面，均有所發展，解決或緩解了敏感爭端的執行僵局，并為多哈回合補償機制改革提供了經驗與啟示。補償機制的改革應關注如何為成員達成補償提供規則基礎和程序保障。改革的途徑是多重的，在推進多哈談判的同時，應充分利用現有的WTO制度，完善補償機制。

關鍵詞：世界貿易組織；補償；最惠國待遇義務

再論WTO執行法律本質:遵守抑或再平衡

韓逸疇（清華大學法學院，北京100084）

摘要：長期以來，學界對WTO執行的法律本質一直存在爭論。遵守說倡導者主張WTO執行的目的是促使遵守爭端解決機構專家組或上訴機構的裁決，并阻止未來對該協定的違反；再平衡說陣營則發現了WTO執行中固有的“補償或履行”邏輯。分別考察論戰雙方的主張、理論基礎和理論盲點后可以發現，爭論源于其未對WTO兩種不履行及相應后果加以區分。但是，過于強調WTO法某個特定方面，會造成對WTO一種誤導、歪曲的看法。

關鍵詞：WTO執行；“遵守—再平衡”爭論；外契約行為；內契約行為

評論

法律、信任與物業管理

鄭國洪（西南政法大學，重慶401120）

摘要：從法律和信任兩個維度，運用比較經濟學的分析方法對我國當前居民小區物業管理糾紛頻發的原因進行研究后不難發現，在物業管理中大量地存在政府行為被市場行為的不當替代，以及政府行政管理退出后，相關配套法律制度供給呈現嚴重不足的情形；而當代中國社會所普遍存在的信任危機，使得業主和物業管理公司難以擺脫“維權難”、“治理難”的雙重困境；同時，由于市民資本運作意識缺位，進一步加劇了物業管理中信任危機的頻度和力度，進而阻礙有效的溝通與合作。要建立順暢的物業管理秩序就必須盡快改善法律的制度供給，重建各方信任關系。

關鍵詞：法律；信任；物業管理；比較經濟學

新《民事訴訟法》視野下的惡意訴訟規制

宋朝武1，2（1.“2011計劃”司法文明協同創新中心，北京100088；2.中國政法大學，北京100088）

摘要：2012年新《民事訴訟法》從確立誠實信用原則、加大處罰措施、豐富救濟渠道等方面對惡意訴訟行為進行了重點規制，但條文內容較為原則，如何適用第三人撤銷之訴，第三人撤銷之訴與申請再審、另行起訴的關系等內容都值得進一步探討。為了更好應對實踐中惡意訴訟行為高發的形勢，有必要對《民事訴訟法》作進一步的完善。

關鍵詞：惡意訴訟；案外人；第三人撤銷之訴；既判力