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理論思考
當(dāng)代中國公司犯罪爭議問題研討 趙秉志 侯 帥（3）
去公共利益化與案件類型化——公共利益救濟(jì)的另一條路徑 楊會新（15）
中國網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域：功能、異化與規(guī)制 陸宇峰（25）
基于后果評價的法律適用方法 楊知文（35）
部門法研究
交付公示：一個幻象 聶衛(wèi)鋒（49）
互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的反壟斷法分析 葉 明（62）
財政民主之權(quán)利構(gòu)造三題 胡 偉（71） “生態(tài)紅線”的規(guī)范效力與法治化路徑
——解釋論與立法論的雙重展開 陳海嵩（85）
刑法概念的重新界定及展開 陳忠林 王昌奎（98）
論賠償損失對刑事責(zé)任的影響 高銘暄 張海梅（111） 非法證據(jù)排除的規(guī)則與實效
——兼論我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善進(jìn)路 吳宏耀（121）
論無證據(jù)能力的證據(jù)——兼評我國的證據(jù)能力規(guī)則 萬 毅（131）
國際法與比較法論壇
論誠信在國際法中的地位和適用 曾令良（146）
WTO法在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定解釋中的適用探究 陳詠梅（154）
評論
精神贍養(yǎng)權(quán)法治保障的困境及其出路 蔣悟真（164）
醫(yī)療損害鑒定一元化實證研究 肖柳珍（176）
對質(zhì)權(quán)如何適用于科學(xué)證據(jù)——Williams v. Illinois判例及啟示 王 躍（184） |
當(dāng)代中國公司犯罪爭議問題研討
趙秉志，侯帥 (北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京100875)
摘要：公司犯罪是我國單位犯罪的重要類型，是現(xiàn)實中最常見的單位犯罪形式。對公司犯罪下定義，除應(yīng)當(dāng)包括公司主體、公司意志和犯罪行為三個基本要素外，還應(yīng)當(dāng)包含故意和過失兩種罪過形式。公司犯罪有著與自然人犯罪不同的成立條件，判斷是否成立公司犯罪，除應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法總論中關(guān)于單位犯罪的概括性規(guī)定和分則中關(guān)于個罪的犯罪構(gòu)成規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)遵循公司犯罪的成立條件。確立公司犯罪的歸責(zé)根據(jù)，應(yīng)當(dāng)重視公司獨立的犯罪主體地位，從公司制度等方面體現(xiàn)公司犯罪特征的因素以及從刑罰目的出發(fā)考察公司犯罪歸責(zé)根據(jù)的正當(dāng)性和合理性。公司可以實施過失犯罪和某些自然人犯罪。公司過失犯罪具有業(yè)務(wù)過失和監(jiān)督管理過失兩種形式。判斷公司犯罪的責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)根據(jù)身份特征和行為特征兩個方面，還要兼顧不同的罪過形式和公司制度來判斷。根據(jù)公司犯罪的成立要件，單個自然人股東的一人公司因為不符合“公司意志”要件的要求，因此不能將其犯罪行為作為公司犯罪處理，而應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)的自然人的刑事責(zé)任；單個法人股東的一人公司，又可分為兩種情況：如果該法人為單個自然人股東的一人公司，處理方式同上；如果該法人為一般公司形式，則可能成立公司犯罪。
關(guān)鍵詞：公司犯罪；單位犯罪；歸責(zé)根據(jù)；公司過失犯罪；一人公司
去公共利益化與案件類型化——公共利益救濟(jì)的另一條路徑
楊會新1,2（1.國家檢察官學(xué)院，北京102206；2.北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京100875）
摘要：新《民事訴訟法》第55條將“侵害公共利益”作為判斷案件類型并決定訴訟形式的邏輯起點，其目的本在于公益救濟(jì)，但卻因公共利益的不確定性導(dǎo)致了法律適用的困境，反而妨礙了對公益的有效救濟(jì)。去除第55條中的“公共利益”，通過在團(tuán)體訴訟框架內(nèi)案件類型的分化，卻能夠從結(jié)果意義上達(dá)成對公益的救濟(jì)。因為無論是不作為之訴還是小額多數(shù)的損害賠償之訴，均從保護(hù)個人利益邁向了保護(hù)一般權(quán)益，發(fā)揮著制止和威懾不法侵害的功能，在客觀上發(fā)揮著救濟(jì)公益的作用。
關(guān)鍵詞：公益訴訟；團(tuán)體訴訟；不作為之訴；損害賠償之訴；
程序保障中國網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域：功能、異化與規(guī)制
陸宇峰（華東政法大學(xué)，上海201620）
摘要：傳統(tǒng)公共領(lǐng)域理論不適合描述以互聯(lián)網(wǎng)為主要媒介的當(dāng)代中國公共領(lǐng)域。網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域的運作超出政治范疇，沖擊著社會各領(lǐng)域的既有規(guī)則和秩序，承擔(dān)著促進(jìn)諸社會子系統(tǒng)自我反思的功能，全面推動了社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型升級。網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域的異化并非源于外部權(quán)力干預(yù)，而是源于網(wǎng)絡(luò)企業(yè)主導(dǎo)的架構(gòu)設(shè)計，后者塑造了網(wǎng)絡(luò)公眾的行為模式。當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)規(guī)制聚焦行為而非架構(gòu)，無視線上/線下空間的分化，面臨合理性和合法性雙重困境。應(yīng)當(dāng)探索公私合作的新型規(guī)制模式，避免侵犯公眾在Web 2.0環(huán)境下得以實際行使的基本權(quán)利。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域；互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)；網(wǎng)絡(luò)規(guī)制
基于后果評價的法律適用方法
楊知文（1.中國社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京100720；2.浙江財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州310018）
摘要：基于后果評價的法律適用是司法裁判的必要形式和具體方法，其邏輯機(jī)制在于裁決后果逆向地影響裁判依據(jù)的選擇。確需改變按照既定規(guī)則的法律推理及論證結(jié)構(gòu)是基于后果評價的法律適用方法應(yīng)用的條件，其旨在為疑難案件司法確立正當(dāng)?shù)牟门幸?guī)范。司法裁決的抽象后果或稱“規(guī)范性后果”是法律適用通過后果評價而為合理裁判的可依賴后果。既定法秩序內(nèi)的根據(jù)是法律適用后果評價實質(zhì)衡量中具有優(yōu)先性的理由，而既定法秩序外的根據(jù)以其屬性和功能對后果評價的實質(zhì)衡量發(fā)揮著特殊作用。
關(guān)鍵詞：后果評價；法律適用；裁判規(guī)范；抽象后果；
實質(zhì)衡量交付公示：一個幻象
聶衛(wèi)鋒（中國政法大學(xué)，北京100088）
摘要：交付公示作為被繼受而來的德國物權(quán)法原則之一，自清末被傳統(tǒng)中國學(xué)界接受以來，散見于諸多著作、教材之中。但無論是現(xiàn)實交付，還是觀念交付，都不可能實現(xiàn)動產(chǎn)物權(quán)變動的公示，動產(chǎn)物權(quán)本身是否可以被公示也值得懷疑。交付公示原則的確立有特定的意志主義方法論背景，而實踐面向的檢討則有助于形成新的制度設(shè)計理念。
關(guān)鍵詞：交付；占有；交付公示；現(xiàn)實交付；
觀念交付互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的反壟斷法分析
葉明 （1.西南政法大學(xué)，重慶401120；2.重慶市第一中級人民法院，重慶401147）
摘要：互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域大量涌現(xiàn)的獨家交易行為可能觸犯以公平、自由競爭為理念的反壟斷法，并減損消費者的經(jīng)濟(jì)福利，因此，有必要對其進(jìn)行反壟斷法規(guī)制。由于立法的滯后以及理論研究的不足，對該類行為的事實判斷與違法性認(rèn)定均存在較多困境，制約了對該類行為的有效規(guī)制。借鑒后芝加哥學(xué)派的“反托拉斯理論”，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場競爭特點，可以從行為主體和客觀方面兩個維度對該類行為進(jìn)行事實判斷：行為主體為具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，客觀方面實施了反壟斷法意義上的獨家交易行為。基于該類行為對競爭的二重效應(yīng)，建議適用合理原則進(jìn)行違法性認(rèn)定，綜合考量行為目的、市場進(jìn)入壁壘、技術(shù)創(chuàng)新、消費者福利、經(jīng)濟(jì)效率等因素。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)；獨家交易；
反壟斷法財政民主之權(quán)利構(gòu)造三題
胡偉 （華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢430079）
摘要：財政民主是人民主權(quán)原則在財政領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。盡管財政利益存在著多重性和復(fù)雜性而使財政民主理念轉(zhuǎn)化為具體制度異常艱難，但以公民財政權(quán)為基礎(chǔ)的構(gòu)造方式將財政民主制度化，不失為一種最佳的選擇。財政民主的權(quán)利構(gòu)造并不能完全置身于國家公權(quán)力的運行軌道之外，因此，在財政民主的權(quán)利構(gòu)造的動態(tài)過程中，還要圍繞國家財政權(quán)的行使實現(xiàn)公民的財政利益和公共財政利益。
關(guān)鍵詞：財政民主；權(quán)利構(gòu)造； 公民財政權(quán)；
國家財政權(quán)“生態(tài)紅線”的規(guī)范效力與法治化路徑——解釋論與立法論的雙重展開
陳海嵩（浙江農(nóng)林大學(xué)生態(tài)文明研究中心，浙江 杭州311300）
摘要：“生態(tài)紅線”是當(dāng)前我國生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的重大戰(zhàn)略決策與制度創(chuàng)新。僅從公共政策的角度看待并推行生態(tài)紅線，并不能確保其具有足夠的規(guī)范效力；生態(tài)紅線的真正“落地”，需要在解釋論和立法論兩個層面予以展開。根據(jù)解釋論，除個別領(lǐng)域外，目前我國已經(jīng)建立起具有法律效力的生態(tài)紅線體系（包括生態(tài)功能紅線、環(huán)境質(zhì)量紅線、資源利用紅線），并通過“法律強(qiáng)制模式”、“政府責(zé)任模式”、“績效管理模式”等不同方式加以適用。根據(jù)立法論，需要從實體和程序兩個方面，有針對性地在相應(yīng)領(lǐng)域進(jìn)行法律修改與制度完善，提升生態(tài)紅線制度的法治化程度。
關(guān)鍵詞：生態(tài)紅線；解釋論；立法論；
法治化刑法概念的重新界定及展開
陳忠林，王昌奎（重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶400044）
摘要：刑法學(xué)體系本來應(yīng)是刑法概念的邏輯展開，刑法的概念本來應(yīng)是刑法理論研究的邏輯起點，但中外刑法學(xué)界對刑法的概念都不太重視，研究都不夠深入，導(dǎo)致刑法理論出現(xiàn)諸多困惑，刑法實踐出現(xiàn)諸多分歧。通過比較研究，刑法實質(zhì)上就是國家以刑罰為手段，用以調(diào)整全體公民人權(quán)與公民個人人權(quán)之關(guān)系的刑事法律規(guī)范的總和。對刑法的概念作上述解讀，不但可以從本質(zhì)上回答什么樣的行為可以納入刑法調(diào)整的范圍，為什么這些行為不由其他部門法調(diào)整而由刑法調(diào)整等問題，劃清刑法與其他法律部門的實質(zhì)邊界，證明刑法的獨立性，而且可以使犯罪的本質(zhì)、刑罰的本質(zhì)、刑罰的目的、刑罰的根據(jù)、刑法的任務(wù)等歷史難題迎刃而解，使刑法學(xué)基本理論形成一個本質(zhì)上相同、邏輯上相通、結(jié)構(gòu)上相連的一以貫之的科學(xué)體系。
關(guān)鍵詞：概念；刑罰； 調(diào)整對象；
人權(quán)論賠償損失對刑事責(zé)任的影響
高銘暄，張海梅 (1.中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京100872；2.西安財經(jīng)學(xué)院，西安710061)
摘要：在刑事案件中，若刑事加害人對被害人損失的賠償能夠表明刑事加害人真誠悔罪了，能夠表明刑事加害人人身危險性有所降低，賠償可作為酌定從寬情節(jié)減輕其刑事責(zé)任。賠償情節(jié)對刑事責(zé)任的影響既有現(xiàn)實合理性，又有理論、政策依據(jù)與法律依據(jù)，賠償情節(jié)影響刑事責(zé)任的范圍可有限制地擴(kuò)及重罪。賠償情節(jié)可在審查起訴階段、刑罰裁量階段和刑罰執(zhí)行階段對刑事責(zé)任產(chǎn)生影響。
關(guān)鍵詞：賠償損失； 被害人； 悔罪； 酌定情節(jié)；
刑事責(zé)任非法證據(jù)排除的規(guī)則與實效——兼論我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善進(jìn)路
吳宏耀（中國政法大學(xué)，北京100088）
摘要：2012年修正后的《刑事訴訟法》正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。但是，從司法解釋上升為立法規(guī)范并不能自動解決非法證據(jù)排除規(guī)則的實效性問題。而且，通過分析2013年做出的有關(guān)非法證據(jù)排除請求的判決書，我們發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，法院往往將非法證據(jù)排除與供述的真實性問題捆綁在一起，不愿意僅僅因為取證手段違法而排除證據(jù)。導(dǎo)致這一現(xiàn)狀的原因至少有兩點：在司法體制方面，法院因缺乏獨立性而無力承擔(dān)督導(dǎo)偵查違法的重任；在立法方面，立法用語的彈性以及回溯性證明的難度，致使排除規(guī)則過分依賴法院的自由裁量。因此，為了保證排除規(guī)則的實效性，我們建議通過以下技術(shù)化改造，增強(qiáng)排除規(guī)則適用的確定性：將直接面向事實的事后制裁規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N面向程序的事前預(yù)防規(guī)則。
關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除規(guī)則；規(guī)則的實效性；
預(yù)防性規(guī)則論無證據(jù)能力的證據(jù)——兼評我國的證據(jù)能力規(guī)則
萬毅（四川大學(xué) 法學(xué)院,四川成都610064）
摘要：“無證據(jù)能力的證據(jù)”這一概念在證據(jù)法學(xué)研究尤其是在關(guān)于證據(jù)能力問題的研究中顯得分外重要，是研究證據(jù)能力問題時一道繞不過的“坎”。在我國證據(jù)法學(xué)研究體系中，提出并研究“無證據(jù)能力的證據(jù)”這一概念，還有著更強(qiáng)的現(xiàn)實意義和針對性。對于我國刑事訴訟法和司法解釋中規(guī)定的“無證據(jù)能力的證據(jù)”，可以根據(jù)不同的角度和標(biāo)準(zhǔn)，將其區(qū)分為如下不同類型：完全無證據(jù)能力和受限制無證據(jù)能力的證據(jù)；全部無證據(jù)能力的證據(jù)和部分無證據(jù)能力的證據(jù)；絕對無證據(jù)能力的證據(jù)和相對無證據(jù)能力的證據(jù)；因無關(guān)聯(lián)性而無證據(jù)能力的證據(jù)和因無合法性而無證據(jù)能力的證據(jù)。我國關(guān)于證據(jù)能力的立法和司法解釋具有以下幾個特點：相對全面性和一定的進(jìn)步性；本土化特征突出；實用性強(qiáng)而體系化不足。影響或者說決定證據(jù)之證據(jù)能力的主要因素：一是證據(jù)的關(guān)聯(lián)性；二是證據(jù)的合法性。但來源不明、明顯缺乏可靠性的物證、書證，也應(yīng)當(dāng)歸入無證據(jù)能力的證據(jù)的范疇。同時，我國個別證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力的設(shè)定過于嚴(yán)苛，阻礙了部分證據(jù)進(jìn)入訴訟程序。為此，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化立法、規(guī)范用語并降低證據(jù)的準(zhǔn)入門檻。
關(guān)鍵詞：證據(jù)能力；無證據(jù)能力的證據(jù)；非法證據(jù)；關(guān)聯(lián)性；
合法性論誠信在國際法中的地位和適用
曾令良（武漢大學(xué) 國際法研究所，湖北 武漢430072）
摘要：誠信是人類法律文化或文明的共同財產(chǎn)，廣泛適用于國內(nèi)法和國際法。在實然國際法體系中，誠信具有重要的地位和作用。首先，它是世界各大法系甚至各國法律體系所共有的一般法律原則。其次，它構(gòu)成習(xí)慣國際法的組成部分。再次，它具有國際法基本原則的抽象性、一般性、普遍性和至上性。最后，它構(gòu)成條約的基礎(chǔ)和核心，尤其貫穿于條約的談判、解釋和實施過程之中。
關(guān)鍵詞：誠信；習(xí)慣國際法；國際法基本原則；條約法
WTO法在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定解釋中的適用探究
陳詠梅（西南政法大學(xué)，重慶401120）
摘要：目前的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定常常借鑒、模仿WTO條約語言，在對這些納入了WTO條約語言的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定進(jìn)行解釋時，WTO判例法可能起到一定的作用。如果WTO法及其判例中的某些解釋滿足了習(xí)慣國際法形成的條件，它們有可能發(fā)展成為習(xí)慣國際法，從而被區(qū)域貿(mào)易協(xié)定仲裁庭適用。即便WTO法及其判例中的某些解釋形成習(xí)慣國際法存在困難，一些國際仲裁庭在解釋區(qū)域貿(mào)易協(xié)定時，已將WTO判例作為《國際法院規(guī)約》第38條第1款d項中的“司法判例”加以考慮。中國簽訂的雙邊或區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定也有不少納入了WTO條約用語，我們有必要立足于《維也納條約法公約》的解釋原則，把WTO解釋和類似于WTO條約語言的協(xié)定解釋聯(lián)系起來。
關(guān)鍵詞：WTO； 區(qū)域貿(mào)易協(xié)定；解釋；習(xí)慣國際法
精神贍養(yǎng)權(quán)法治保障的困境及其出路
蔣悟真（江西財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，江西 南昌330013）
摘要：精神贍養(yǎng)是親屬法規(guī)范中的重要內(nèi)容，事關(guān)老年人權(quán)益的保障與和諧社會秩序的維護(hù)。老年人的精神贍養(yǎng)權(quán)既是一項道德權(quán)利，又是一項法定權(quán)利。作為一種特殊的權(quán)利樣態(tài)，精神贍養(yǎng)權(quán)具有與一般權(quán)利不同的特點：形式上的不明確性、消極承認(rèn)和不可預(yù)期性。在傳統(tǒng)的“義務(wù)約束”思維模式下，精神贍養(yǎng)權(quán)的維護(hù)和保障面臨著諸多困境。在法理層面充分解釋和識別精神贍養(yǎng)權(quán)的法益性權(quán)利本質(zhì)，并從法律技術(shù)上開辟新的“權(quán)利激勵”保障理路，精神贍養(yǎng)權(quán)的實現(xiàn)不僅可能，而且在制度設(shè)計上具有可操作性。
關(guān)鍵詞：精神贍養(yǎng)權(quán)；法益性權(quán)利；義務(wù)約束；權(quán)利激勵；老年人權(quán)益
醫(yī)療損害鑒定一元化實證研究
肖柳珍
（南方醫(yī)科大學(xué)人文與管理學(xué)院，廣東 廣州510515 ）
摘要：醫(yī)療損害鑒定二元化一直是醫(yī)療損害案件司法實踐中的難題。法官在選擇醫(yī)學(xué)會還是司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定時沒有順位偏好。在涉及醫(yī)療損害鑒定意見專業(yè)性與中立性評價中，法官優(yōu)先考慮中立性。鑒于二者的痼疾，即醫(yī)學(xué)會行業(yè)保護(hù)以及司法鑒定機(jī)構(gòu)趨利性，重新整合相關(guān)資源成立唯一的醫(yī)療損害鑒定機(jī)構(gòu)就成為了大多數(shù)法官對一元化制度建構(gòu)的優(yōu)先選擇。一元化的關(guān)鍵是鑒定標(biāo)準(zhǔn)的一元化。立法部門或其他主管部門應(yīng)制定醫(yī)療過錯分類、因果關(guān)系判斷及損傷參與度認(rèn)定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，并對鑒定程序特別是聽證程序和鑒定次數(shù)、鑒定專家?guī)煲约拌b定人員的準(zhǔn)入進(jìn)行一元化制度設(shè)計。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療損害鑒定；侵權(quán)責(zé)任法；一元化；醫(yī)學(xué)會；司法鑒定
對質(zhì)權(quán)如何適用于科學(xué)證據(jù)——Williams v. Illinois判例及啟示
王躍（西南政法大學(xué)，重慶401120）
摘要：Williams v. Illinois案反映了美國憲法第六修正案的對質(zhì)權(quán)應(yīng)在多大程度上適用于專家證言形式的科學(xué)證據(jù)，尤其是一個專家基于另一個未出庭專家制作的法庭科學(xué)報告而出庭作證時該如何適用對質(zhì)條款。美國聯(lián)邦最高法院在對質(zhì)權(quán)如何適用于科學(xué)證據(jù)問題上各方觀點存在嚴(yán)重分歧，揭示了科學(xué)證據(jù)與對質(zhì)權(quán)的持續(xù)緊張關(guān)系、對質(zhì)權(quán)適用于科學(xué)證據(jù)的各種處理模式以及不同處理模式所顯示的刑事訴訟價值取舍與平衡。Williams v. Illinois案的判決意見對中國刑事鑒定意見對質(zhì)制度的規(guī)范化建設(shè)無疑具有重要的啟發(fā)和借鑒意義。
關(guān)鍵詞：對質(zhì)權(quán)；科學(xué)證據(jù)；證言性陳述；《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第703條；Williams v. Illinois