【刑事司法制度改革專欄】
刑事司法改革的斷片思考
張明楷
摘要：體制改革是使司法走上正軌的必由之路。在改革過程中，既要找出導(dǎo)致司法腐敗、司法不公正、司法無權(quán)威等現(xiàn)象的深刻根源，也要重視形成這些現(xiàn)象的直接原因；既要充分考慮到《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出的各項司法改革措施的難度及其可能造成的負面效應(yīng)，也要周全設(shè)計出相關(guān)的應(yīng)對措施；既要明確長遠之計，也要確定當務(wù)之急。在當下，就刑事司法而言，最緊迫的改革任務(wù)是要針對黨政官員干預(yù)、罰沒收入返還、考核指標泛濫、司法能力低下等問題采取強有力的治理措施。
關(guān)鍵詞：司法改革；必由之路；長遠之計；當務(wù)之急
提升刑事司法公信力的路徑思考——兼論人民陪審制向何處去
齊文遠
摘要：中央吹響了新一輪司法體制改革的號角，實現(xiàn)司法獨立已箭在弦上。然而，刑事司法不同于民事和行政司法，實行司法獨立亦不能消除導(dǎo)致司法腐敗的根源，難以顯著降低冤假錯案的發(fā)生率，改變不了司法不透明的局面，很難拉近判決結(jié)論與民眾正義觀的距離，因而無法顯著提高刑事司法的公信力。提高刑事司法公信力有賴于實現(xiàn)司法民主，但現(xiàn)行人民陪審制重象征意義而輕實際效果，陪審員只“陪”不“審”，沒有發(fā)揮分權(quán)制衡的功能，因而必須改革。有關(guān)人民陪審制改革的三種方案中，陪審團制更有利于提高刑事司法公信力，應(yīng)當成為人民陪審制的改革方向。
關(guān)鍵詞：司法公信力；司法獨立；人民陪審制；陪審團
論“后勞教時代”我國輕罪制度的建構(gòu)
梅傳強
摘要：考察域外立法與司法，大多數(shù)國家都有比較成熟的輕罪制度體系，由于特殊的制度設(shè)計，輕罪制度在我國一直處于缺位狀態(tài)。勞動教養(yǎng)制度的廢止，為建構(gòu)中國特色的輕罪制度提供了良好的契機。建構(gòu)輕罪制度，不僅能夠有效地解決當前我國司法實踐中輕罪案件“案多人少”的資源配置難題，而且能夠合理地彌合我國違法犯罪行為制裁體系中的結(jié)構(gòu)性斷層。輕罪制度的建構(gòu)，需要轉(zhuǎn)變“定性+定量”的入罪邏輯，消解“終身化”的犯罪評價，并在此基礎(chǔ)上選擇“只定性，不定量”的入罪模式。在輕罪行為的制裁上，對以往勞教對象進行分流處理，實現(xiàn)行政制裁與刑事制裁之間的有效銜接，同時，在輕罪案件的處理中堅持司法權(quán)的處遇根基。除此之外，還需探索與輕罪制度相配套的“輕罪速裁”、“程序分流”、“前科消滅”及“輕緩處遇”等制度，以期在實體與程序的雙向支撐下實現(xiàn)輕罪制度的建構(gòu)與運行。
關(guān)鍵詞：后勞教時代；輕罪制度；輕罪速裁；前科消滅；程序分流
公開固然重要，說理更顯公正——“公開三大平臺”中刑事裁判文書公開之局限
孫萬懷
摘要：無論是強調(diào)對裁判進行監(jiān)督還是主張對裁判進行研究，無論是針對法官職業(yè)化還是對職業(yè)共同體的形成，公開更多地表現(xiàn)為一種形式意義，并不意味著公正自洽。實證結(jié)果顯示，嚴重缺乏說理的裁決比比皆是，不僅地方法院的裁決如此，最高人民法院的一些刑事裁決亦是如此。缺乏說理導(dǎo)致裁決由于缺乏事實與規(guī)范的溝通從而淪為一種缺乏權(quán)威性的“單純的暴力”。刑事裁判必須進行說理的理由在于我們生活的世界是一個現(xiàn)象世界，沒有很好的說理進行溝通，則彼岸只是自在之物。說理又是一個邏輯推演的過程，選擇方法的正確性涉及到裁決的被認同的程度。對辯護意見缺乏歸納和說理，實際上對辯護一方的不尊重，導(dǎo)致裁判中立大打折扣。刑事裁決說理性的缺失阻遏了實踐與法學的通道。在司法實務(wù)與學術(shù)結(jié)合得比較好的表征中，都是以判決的豐富說理性為依據(jù)的。在刑法學研究比較成熟的地區(qū)，刑法學理論恰恰就是由大量司法判例的說理進行提煉的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，由于裁判說理極具價值性乃至個性的色彩，往往會引起廣泛的討論，進而引發(fā)一系列的理論研究向縱深發(fā)展。
關(guān)鍵詞：公開；公正；說理；意見；學術(shù)
【理論思考】
“應(yīng)當參照”否議
謝暉
摘要：“應(yīng)當”的規(guī)范指向是弱強行性規(guī)范，而“參照”的規(guī)范屬性是限制任意性規(guī)范。強行性規(guī)范不論強弱，都不應(yīng)修飾、也不能修飾、更不能改變?nèi)我庑砸?guī)范的屬性，因此，“應(yīng)當”無法修飾并改變“參照”的規(guī)范屬性。這樣，把“應(yīng)當”與“參照”搭配在一起，就在形式上是非理的，實踐上也不可能是有力的。合乎邏輯的搭配結(jié)構(gòu)應(yīng)是或者“應(yīng)當依照”，或者“可以參照”。這一有關(guān)規(guī)范詞的微觀研究說明關(guān)注法律虛詞中規(guī)范詞（關(guān)鍵詞或“法眼”）及其運用的研究，是法學理論和法律實踐的共同要求。
關(guān)鍵詞：應(yīng)當；參照；規(guī)范詞；弱強行性規(guī)范；限制任意規(guī)范
依法行政的德性要求及其現(xiàn)實觀照
張華民
摘要：政府的組織德性的存在必然產(chǎn)生與之相應(yīng)的依法行政的德性要求，依法行政的德性要求是對政府的組織德性的抽象見之于具體的響應(yīng)和表征。政府的組織德性的核心和靈魂在于德性正義， 在當下中國與之相應(yīng)的依法行政的德性要求突出表現(xiàn)為“嚴格、規(guī)范、公正、文明”。盡管依法行政的德性要求對推進依法行政的指導(dǎo)作用具有普遍性，但具體到我國依法行政現(xiàn)狀，合法行政要更加突出嚴格、程序正當要更加突出規(guī)范、合理行政要更加突出公正、誠實守信要更加突出文明，而權(quán)責一致是我國依法行政的薄弱環(huán)節(jié)和關(guān)鍵癥結(jié)，在當下不僅要突出“嚴格、規(guī)范”，而且要突出“公正、文明”。
關(guān)鍵詞：依法行政；德性要求；主要體現(xiàn)；具體實踐
【部門法研究】
關(guān)系契約理論對意思自治的價值超越
張艷
摘要：隨著時代前進和社會實踐的發(fā)展，一些新的契約現(xiàn)象用傳統(tǒng)的契約法理論難以解釋。針對意思自治理論的局限性，麥克尼爾、內(nèi)田貴等學者提出關(guān)系契約理論，指出契約關(guān)系相對于當事人合意的獨立價值和作用，成為契約法學上新興學說。關(guān)系契約理論提出并強調(diào)了“關(guān)系”這個長期為人們所忽視的契約要素，指出契約作為特定結(jié)合關(guān)系，其“關(guān)系”本身有其特定價值和規(guī)范導(dǎo)引作用。關(guān)系契約理論進一步發(fā)展了契約理論的人文價值觀，強調(diào)當事人基于契約關(guān)系合作互惠和平衡利益的價值導(dǎo)向，該理論有其獨立存在的價值和理論發(fā)展空間。
關(guān)鍵詞：關(guān)系契約；意思自治；價值
經(jīng)濟法的部門法理學建構(gòu)
張繼恒
摘要：法理學與部門法學在基礎(chǔ)知識領(lǐng)域的互通交融印證了經(jīng)濟法法理學命題的正當性和合法性。部門法哲理化思潮的涌現(xiàn)與經(jīng)濟法的時代轉(zhuǎn)型為開展經(jīng)濟法法理學研究奠定了堅實的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實基礎(chǔ)。建構(gòu)經(jīng)濟法法理學體系，首先需要探尋經(jīng)濟法部門的存在基礎(chǔ)。在具體的研究實踐中，則需要以調(diào)整對象問題的探索為視點，著力從經(jīng)濟法的法律關(guān)系理論出發(fā)，以“主體—行為—責任”范式框架為基本路徑，完成經(jīng)濟法的部門法理學建構(gòu)。考察經(jīng)濟法之存在基礎(chǔ)與經(jīng)濟法法理學命題之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)可以看出，未來的經(jīng)濟法法理學研究，正在由宏大敘事向微觀論證轉(zhuǎn)變，由追求體系獨特性向探索哲理化之路靠攏。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；部門法理學；經(jīng)濟法法理學；法（哲）理學
論民營化后公用事業(yè)規(guī)制的公益目標
高俊杰
摘要：民營化改革致使人們普遍擔心公用事業(yè)用戶的消費負擔增加、市場競爭受阻，乃至影響到資源環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。在回答“公用事業(yè)為什么需要規(guī)制”這一問題上，公共利益是永恒的答案。盡管公共利益的概念具有不確定性，但是在公用事業(yè)民營化改革不斷深化的特定情境中，公用事業(yè)規(guī)制所追求的公共利益仍可獲其特定內(nèi)涵，并可以劃分為三個不同的面向，即通過強制延伸服務(wù)機制、抵制掠奪性定價和限制市場退出確保公用事業(yè)服務(wù)的普遍化、通過糾正無效率或不公正市場運作實現(xiàn)社會總體經(jīng)濟福利的優(yōu)化、通過加強對環(huán)境污染的規(guī)制促進資源環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。但是，公共利益并非公用事業(yè)規(guī)制所追求的最終目標，追求公共利益在根本上是為了更好地尊重和保障個體人權(quán)。
關(guān)鍵詞：公共利益；普通服務(wù)；福利最大化；可持續(xù)發(fā)展
經(jīng)營者集中反壟斷法規(guī)制的“控制”界定
曾晶
摘要：經(jīng)營者構(gòu)成集中與否，重在控制權(quán)是否發(fā)生變化，因而界定“控制”是考察經(jīng)營者集中競爭效果的首要步驟。但我國至今仍未建立起一整套“控制”界定規(guī)則，這不利于經(jīng)營者集中規(guī)制的實踐。我國應(yīng)借鑒歐盟有關(guān)“控制”界定的經(jīng)驗與做法，并結(jié)合本土具體實際情況，摸索出一條契合我國國情的“控制”界定路徑，并促進反壟斷法的執(zhí)法與知識增長。
關(guān)鍵詞：控制；控制權(quán)；單獨控制；共同控制
民事訴訟目的之反思與司法保護說之倡導(dǎo)
王登輝
摘要：民事訴訟目的應(yīng)當是當事人運用民事訴訟制度的目的和國家確立民事訴訟制度的目的的統(tǒng)一，兩方面有重合之處，也可能存在沖突。民事訴訟目的學說應(yīng)當能夠最大限度接近真實、合乎情理地解釋絕大多數(shù)民事訴訟現(xiàn)象，使兩方面的交集最大化。現(xiàn)有的相關(guān)學說，如權(quán)利保護說、維護法律秩序說、糾紛解決說、程序保障說、利益保障說、平衡論、多元說和多層次說等，均存在一定不足，在很大程度上是因為其理論模型過于簡單化、理想化。通過糾紛產(chǎn)生和解決過程的大視野審視民事訴訟現(xiàn)象，本文提出“司法保護說”，認為當事人參加民事訴訟的目的是以法律為攻擊防御手段，從民事訴訟中獲得利益、減少不利益；國家確立民事訴訟制度的目的是通過司法程序保護當事人的合法正當權(quán)益，對不合法、不正當?shù)闹鲝垊t不予支持和保護。這一學說契合民事訴訟實踐，有效整合了民事訴訟目的的兩個方面，對民事訴訟制度的完善也具有一定意義。
關(guān)鍵詞：民事訴訟目的；訴訟現(xiàn)象；糾紛解決說；司法保護說
環(huán)境公益告發(fā)研究
周曉明
摘要：環(huán)境公益告發(fā)制度有一個中心任務(wù)，那就是促使企業(yè)行為合乎環(huán)境法的規(guī)定，促進環(huán)境法的執(zhí)行。該制度還有兩個要點：一個是對告發(fā)者的激勵，另一個是對告發(fā)者的保護。環(huán)境公益告發(fā)普通程序包括企業(yè)內(nèi)部告發(fā)程序和企業(yè)外部告發(fā)程序兩個部分，內(nèi)部告發(fā)優(yōu)先。環(huán)境告發(fā)人訴訟屬于環(huán)境公益告發(fā)的特別程序，應(yīng)允許告發(fā)人在告發(fā)失敗后提起告發(fā)人訴訟，并在勝訴后分得一定比例的罰金。此外，對告發(fā)人進行保護是環(huán)境公益告發(fā)制度最重要的部分，各個國家在這方面的立法方式各不相同，側(cè)重點也各有不同。
關(guān)鍵詞：公益告發(fā)；環(huán)境法執(zhí)行；保護；激勵
【國際法與比較法論壇】
WTO“藍箱”規(guī)則改革的新進展及我國的對策
陳斌彬
摘要：“藍箱”不僅是大國間貿(mào)易利益博弈的產(chǎn)物，而且由于其免于削減承諾，事實上已成為某些發(fā)達國家固有的特權(quán)，對農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易的扭曲作用不可忽視。多哈回合“藍箱”規(guī)則談判的近期成果——2008年的“模式草案”雖嚴格限定了“藍箱”使用紀律，為發(fā)展中國家提供了若干特殊與差別的待遇，但卻從另一方面擴大了“藍箱”的作用空間，使慣以使用“藍箱”的發(fā)達國家繼續(xù)從中獲利。作為一個從未使用過“藍箱”的農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易大國，我國將會因之面臨更加不利的競爭局面。故在即將重啟的多哈回合農(nóng)業(yè)談判中，我國宏觀上應(yīng)繼續(xù)恪守發(fā)展中國家的原則與立場，提高發(fā)達國家的“藍箱”使用標準；微觀上則應(yīng)把握改革時機，采取更為靈活的談判策略，促使發(fā)達國家對“藍箱”支持進行實質(zhì)性消減。與此同時，我國也應(yīng)當對現(xiàn)行的國內(nèi)農(nóng)業(yè)補貼制度進行適時的調(diào)整與優(yōu)化，以里外配合，形成合力，為我國未來農(nóng)業(yè)的長遠健康發(fā)展創(chuàng)造一個良好的內(nèi)外部規(guī)則環(huán)境。
關(guān)鍵詞：國內(nèi)支持；“藍箱”；《框架協(xié)議》；模式草案
案外因素對催生刑事冤案的作用力分析——以美國1188件冤案的結(jié)構(gòu)性分布與案件成因為參鑒
劉磊
摘要：司法刑事體制內(nèi)原因并非導(dǎo)致刑事冤案的決定性因素，從刑事冤案的結(jié)構(gòu)性分布觀察，兇殺案等暴力性犯罪更易于產(chǎn)生冤案。中美兩國洗冤機制的實效存在相似之處，例如冤案的結(jié)構(gòu)性分布、證據(jù)審查標準以及無辜者洗冤的低成功率等方面。從美國冤案的實際原因來看，案外因素對司法過程的滲透過程不可低估。中國式冤案主要是公共政策、國民對犯罪的基本立場、錯誤的司法理念、實踐中的潛規(guī)則、設(shè)證式證明的混用等諸多因素綜合作用的結(jié)果。
關(guān)鍵詞：案外因素；公共政策；犯罪迷思；設(shè)證證明；刑事冤案
【評論】
民事社會科學證據(jù)的中國圖景
汪祖興、宋漢林
摘要：司法證明方法從神證到人證再到物證，呈現(xiàn)科學化發(fā)展的趨勢，科學證據(jù)成為司法證明方法的必然選擇，以社會調(diào)查為主要方法的新型訴訟證明方法逐步被應(yīng)用于訴訟實踐。社會科學證據(jù)符合客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性等證據(jù)屬性，應(yīng)賦予社會科學調(diào)查報告以法定的證據(jù)資格，并將其界定為鑒定意見。社會科學證據(jù)頻現(xiàn)于我國訴訟實踐中，但由于規(guī)則缺失，法院對待社會科學證據(jù)的態(tài)度差異較大。社會科學證據(jù)制度在我國的建立，應(yīng)確定其法律依據(jù)，對社會科學證據(jù)鑒定機構(gòu)、鑒定人員及技術(shù)標準實行統(tǒng)一管理；應(yīng)限制法院決定是否同意社會調(diào)查的自由裁量權(quán)，賦予當事人程序性救濟權(quán)，對重新調(diào)查程序的啟動予以具體化規(guī)定；應(yīng)建立技術(shù)性出庭制度、法官技術(shù)顧問及專家陪審制度等。
關(guān)鍵詞：民事訴訟；社會科學；證據(jù)；程序；標準
再訪我國《侵權(quán)責任法》第59條：情景化、類型化與限縮性適用
趙西巨
摘要：《侵權(quán)責任法》第59條出身于我國“醫(yī)藥不分家”的醫(yī)療體制，它過于注重醫(yī)療機構(gòu)“銷售”醫(yī)療產(chǎn)品這一表征，而沒有對醫(yī)療服務(wù)區(qū)別于商品銷售的特性給予充分考慮。在醫(yī)藥尚未分離的時代，第59條具有存留價值。在醫(yī)療機構(gòu)走向“醫(yī)藥分家”的進程中，與其狹隘地、機械地、不加區(qū)分地適用第59條從而將其演化為舊體制的“固化劑”，不如全面地、辯證地分析醫(yī)療機構(gòu)的責任歸屬、使其細微地反映不同情形，將第59條演變?yōu)樾麦w制產(chǎn)生和建立的“壓力閥”和“推動器”。可通過類型化處理方式，比如醫(yī)療機構(gòu)的類型化、服務(wù)商品區(qū)分的類型化、產(chǎn)品缺陷的類型化、醫(yī)療產(chǎn)品的類型化和與醫(yī)療產(chǎn)品有關(guān)的責任類型化，來緩解第59條對醫(yī)療服務(wù)提供者所帶來的負面影響。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療產(chǎn)品責任；《侵權(quán)責任法》；第59條