理論思考
現代性與后現代性之間的中國司法———訴訟社會的中國法院
張文顯 （吉林大學 理論法學研究中心；吉林大學 國家司法文明協同創新中心）
摘要：訴訟社會是社會轉型和法治現代化的必經階段，隨著經濟市場化和快速融入全球化，中國已經進入訴訟社會。訴訟社會具有彰顯公民理性和社會文明，彰顯現代司法價值和公信，彰顯法律與司法的公正性與確定性等現代性與后現代性表征。在當下中國，訴訟社會在表征法律與社會現代性的同時，也存在司法機制扭曲、司法尊嚴和權威嚴重削弱、司法地方化傾向加劇、司法行政化日益嚴重、司法公信力缺失等現代性問題。隨著中國司法現代化和法治中國建設的推進，這些問題必將在司法現代化歷史進程中得到消解。
關鍵詞：中國司法； 訴訟社會； 現代性； 后現代性
羅馬破產法研究
徐國棟 （廈門大學法學院）
摘要：《十二表法》中的破產法以債務人的人身作為責任手段，導致債奴甚至殺害債務人的殘酷現象。《關于債奴的佩特流斯和帕皮流斯法》廢除了債奴制度。爾后產生了財產拍賣制度解決債務人破產問題，但該制度不以解決破產問題為限。它和以后的財產零賣制度都是強制破產制度。愷撒頒布的《關于財產讓與的優流斯法》開創了自愿破產制度。它放棄了破產懲罰論，把破產看做一種解決危機的手段，并把破產法獨立化。該法深刻影響后世的破產法。此外，羅馬法還有特殊破產制度，它們是遺產破產、銀行破產、特有產破產、返還嫁資的丈夫破產、受敬畏者破產等，其共同特點是具有特別要素。
關鍵詞：破產；人身責任；財產責任；強制破產；自愿破產；普通破產；特殊破產
論情理裁判的可普遍化證成
陳林林，王云清 （浙江大學光華法學院）
摘要：在解讀傳統中國的“情理裁判”時，學界往往只關注“情”這一個案表征，而忽略了“情理”本身的可普遍化訴求，以至將中國傳統司法視為西方近現代形式法治的對極。事實上在情理裁判的展開過程中，可普遍化證成是一條構成性的司法原則。可普遍化證成為中國古典司法的現代解讀，提供了一個新的視角。基于可普遍化證成原則，情理考量能夠以恰當的方式進入現代法律論辯的場域內。
關鍵詞：情理；情理裁判；可普遍化原則；一階證明；二階證明
論法院的非司法化社會治理
魯籬，凌瀟 ( 西南財經大學法學院 ）
摘要：我國法院系統參與社會治理的方式具有鮮明的非司法化特征，在實踐中主要表現為退隱式治理、錯位治理與跨界治理三種類型。對于這一現象的成因，可以從治理技術、治理主體以及治理的歷史進程三個方面展開。當前各類型非司法化治理方式在很大程度上是對司法化治理負功能的回應與矯正，此外尚有法院系統主動提升司法權地位，提高司法效率的用心。但是，法院參與非司法化的社會治理存在較大風險。在信息、工具以及績效等方面呈現出利弊互現的二律背反，亟須研究相關的優化方案。
關鍵詞：非司法化社會治理；法院系統；治理術；二律背反
部門法研究
我國機動車之間交通事故歸責原則之檢討——— 以德國法為參照
汪世虎，沈小軍 ( 西南政法大學；科隆大學法學院）
摘要：我國法律規定機動車之間的交通事故適用過錯責任原則，是由于立法部門對無過錯責任以現代技術危險實現作為歸責事由沒有正確理解所致。過錯責任原則無論是在責任成立和責任范圍的確定上都不利于機動車之間交通事故的受害人的保護，也不利于統一的危險責任理論的形成。因此，機動車交通事故歸責原則應統一為無過錯責任原則。
關鍵詞：機動車之間交通事故；歸責原則；與有責任；無過錯責任
論我國版權爭議調解機制的基本模式及其治理路徑
陳立風 （河南財經政法大學）
摘要：我國版權爭議的調解主要存在三種模式，司法調解為主導力量，民間調解發展方興未艾，而行政調解作用亟待增強。該三種模式的治理路徑包括厘清法院委托調解的性質，努力實現民間調解和行政調解的規范化和法制化，增強其調解協議的法律效力，同時培育多元調解主體，采取多樣化形式鼓勵當事人利用調解機制，實現我國版權爭議調解機制的理性發展 。
關鍵詞：版權爭議；調解；基本模式；治理路徑
轉型中的中國犯罪論體系
陳興良 (北京大學法學院）
摘要：中國的犯罪論體系正處于轉型過程當中，在這樣一個學術背景之下，中國與德國的犯罪論體系的比較視角的引入，對于促進這種轉型是具有現實意義的。中國與德國在犯罪論體系上處于不同的發展階段。我們應當研究德國的犯罪論體系，并以此作為一種參照。以作者本人作為一個學術個案，對中國犯罪論體系的轉型過程進行敘述，并從作為操作規程的犯罪論體系、作為檢驗根據的犯罪論體系和作為思維方法的犯罪論體系這三個維度，對犯罪論體系的方法論意義來進行法理的闡述。
關鍵詞：犯罪論體系；操作規程；檢驗根據；思維方法
審判階段非法證據排除問題實證考察
孫長永；王彪 （西南政法大學）
摘要：從新《刑事訴訟法》實施半年多的情況來看，非法證據排除規則的運行有成功之處，如排除了一定數量的非法證據、庭前會議中檢察機關主動撤回爭議證據等。非法證據排除規則的運行也存在一定的不足，如一定數量的法官對規則認知不足、部分法官對排除非法證據的申請有畏難和抵觸情緒以及部分案件的審理存在不規范的情況等。通過調研還發現了兩大深層次問題，即法院公正司法能力有待進一步提高和非法證據排除規則有待進一步完善。非法證據排除規則在中國的落實有諸多障礙，因而將是一個漫長的過程。
關鍵詞：非法證據排除；公正司法；中立性；完善
訴訟事件非訟化新探
孫永軍 (南京大學法學院）
摘要：傳統大陸法系學者認為，所謂訴訟事件的非訟化，即把訴訟事件改為非訟事件，由非訟程序處理。邱聯恭教授從程序法理交錯適用論出發，對訴訟事件非訟化的含義進行了拓展，并將其分為程序上的非訟化和實體法上的非訟化兩種情形。邱教授實體法上非訟化的提法有待商榷，“訴訟事件非訟化”一詞也易引起誤解，為使其更有解釋力。可用“非訟法理在訴訟程序中的適用”取代“訴訟事件非訟化”。非訟法理在訴訟程序中的適用情形具體包括強制適用、裁量適用和選擇適用三種
關鍵詞：訴訟事件非訟化；非訟法理；法官職權
論程序性監督之嬗變———從違法性宣告到漸進式制裁
郭晶（北京大學法學院）
摘要：2012年修訂的《刑事訴訟法》第47、55、115條所確立的檢察官對警察三類程序性違法行為提出糾正意見的程序合法性監督機制，僅止步于程序性違法的識別與宣告，既無法對違法主體施以實質威懾，也難以向被侵權人提供及時救濟。在我國刑事司法運作邏輯下，借由制度的微調和實務的演進，違法性宣告可逐步與非法證據排除等程序性處分措施建立實質性聯系。借此，完整意義上的程序性制裁被漸進式地分布于后續所有程序合法性審查環節，從而實現多元審查主體之間的風險分散，責任共擔和壓力緩解。中國特色的漸進式程序，既可有效協調警、檢、法職業利益，使之形成遏制偵查程序違法行為的合力，也可成為積累判例和提煉經驗的平臺，為實務演進提供助益。
關鍵詞：程序性違法；糾正意見；程序性制裁；司法考評；責任豁免
法益解釋機能的司法實現——— 以污染環境罪的司法判定為線索
焦艷鵬 （蘇州大學王健法學院）
摘要：法益理論解釋機能的實現有賴于刑事司法實踐中對個案或類罪的法益判定。法益判定的邏輯過程主要包括法益類型識別、法益位階度量及法益價值量確定。法益類型識別是法益解釋機能司法實現的邏輯起點、法益位階度量是法益解釋機能司法實現的價值依據、法益價值量度量是法益解釋機能司法實現的技術路線。污染環境罪所侵害的實質客體包括生態法益與秩序法益，其中生態法益是該罪侵害的核心實質客體，也是該罪司法判定過程中法益識別與度量的主要對象。人的生態法益是污染環境罪法益位階度量的首要標準，但在生態文明理念下，其它主體的生態法益也應作為度量標準。生態法益價值量的判定需與人身法益、財產法益進行轉化，并應以生態價值評估方法科學確定生態價值的損害程度。
關鍵詞：法益理論；解釋論；法益識別；法益度量；生態法益
國際法與比較法論壇
再論卡爾沃主義的復活———投資者— 國家爭端解決視角
韓秀麗（廈門大學法學院）
摘要：晚近，一些國家為應對國際投資仲裁程序，修改憲法、法律和合同，限制或放棄國際投資協定中的投資者—國家爭端解決條款，甚至終止雙邊投資條約和退出《解決國家與他國國民間投資爭端公約》，這一系列現象是卡爾沃主義不同程度復活的表現。卡爾沃主義復活的原因在于經濟危機引發的對新自由主義的質疑、解決投資爭端國際中心為代表的國際投資仲裁制度本身的缺陷，以及各國對保留規制權的訴求。在這種國際潮流和背景下，中國應支持和提倡改革現行國際投資仲裁體制，在簽訂國際投資協定時，應審慎設計投資者—國家爭端解決條款。
關鍵詞：卡爾沃主義；投資者—國家爭端解決條款；新自由主義；規制權
國際投資領域“間接征收”擴大化的成因與法律應對
寇順萍；徐泉 （西南政法大學）
摘要：國際投資領域的間接征收規則呈現出日益擴大化的趨勢，其原因是資本輸出國主導規則的制定，而資本輸入國缺少話語權，為應對“間接征收”擴大化的趨勢，我國應堅持自己的原則和立場，積極參與國際投資領域間接征收規則的制定和完善，以適應我國國際投資迅速增長的需求。
關鍵詞：間接征收；國際投資；雙邊投資條約；多邊投資條約
“賣契”概念應引入我國船舶登記法律
初北平 ( 大連海事大學法學院）
摘要：國際船舶買賣合同普遍將“賣契”列為船舶交接時賣方必須交付的文件之一，世界上多數國家的船舶登記法律也將賣契作為船舶所有權的證明文件。然而中國《船舶登記條例》卻與國際通行做法相背離：要求買受人提供船舶買賣“合同”以證明其所有權的取得。賣契與合同在含義與功能方面存在著根本的不同。國內關于船舶登記法律制度的完善存在著登記機關應承“實質審查”還是“形式審查”義務和是否有必要引入“預告登記”或“異議登記”制度的爭論，而該爭論的產生源于對“賣契”概念的誤解或忽視。考察國際船舶買賣慣例和船舶登記程序立法關于賣契法律地位的客觀發展趨勢和我國契據制度的本土傳統，我國船舶登記程序立法引入賣契概念不僅可行，而且是必經之路。
關鍵詞：船舶登記；賣契；合同
評 論
通往“合理期間” 之路——基于“慷慨的一個月”大致基準和有關“不利益”的政策根據
武騰 (清華大學法學院）
摘要：為標的物的不適約確定一個合理通知期間，德語區近年來興起的經驗是以 “慷慨的一個月”為大致平均基準，美國法上則是以出賣人是否可能遭受“不利益”為政策指引。前者著眼于法律適用的統一性和可預期性，但也因過于固定而受到批評；后者具有較強的個案適應性，不過對法律適用的統一性影響較差。應承認通知期間規則背后有多元的制度目標，包括保障出賣人及時補救，搜集有利自身的證據和減少違約損失等。這些政策根據主要可歸結為保護出賣人免受不合理的實質不利益。我國適宜構建以有關“不利益”的政策為根本指引，以相對固定的起始范圍為輔助工具的合理期間確定模式。《買賣合同法解釋》羅列了諸多確定合理期間的考量因素，其中的位階和內容值得厘清。
關鍵詞：合理期間；“慷慨的一個月”；有關“不利益”的政策根據
個案舉證釋明研究 ———兼評 2012年《民事訴訟法》第65條
李祖軍；呂輝 （西南政法大學）
摘要：個案舉證釋明旨在根據具體案情進行針對性釋明，2012年《民事訴訟法》 第65條為其提供了直接法律依據，并開啟了舉證釋明的新紀元。這一制度充分實現了法官與當事人之間在舉證方面的互動，對完善證明責任分配、提升司法公信和訴訟效益均具有積極意義。但實現這一機制的有效運行還必須探索其進路：一方面，從釋明主體、階段、內容、方式四方面進行重構；另一方面，要完善相應措施，確保釋明精準，實現釋明公正，健全釋明救濟，以及保障個案舉證釋明積極、規范適用。
關鍵詞：個案；舉證釋明；新民事訴訟法
《侵權責任法》第54條解釋論之基礎
鄭曉劍（廈門大學法學院）
摘要：我國民法學者多使用替代責任原理解釋 《侵權責任法》第54條，其目的是為了緩解受害人的舉證壓力，并為其舉證提供便利，但是這種方法無法合理說明本應承擔替代責任的醫療機構為何需要具備過錯的要件要求，也無法妥當協調不同主體之間的利益關系。現代以來，為了更好地保護遭受企業活動侵害的受害人，組織過錯原理應運而生，以組織過錯原理解釋醫療損害責任，既可實現對受害人的有效保護，也可對醫療機構和有輕過失的醫務人員提供法律上的激勵措施。《侵權責任法》第54條的解釋論基礎并非替代責任原理而應為組織過錯原理，唯有如此，方能妥善回應其可能面臨的若干法律問題。
關鍵詞：醫療損害責任；替代責任原理；組織過錯原理；《侵權責任法》第54條
學術綜述
“學術誠信與法學期刊的責任”專題研討會學術綜述 本刊編輯部（西南政法大學）