·紀(jì)念82憲法30周年專欄·
漢語“憲法”意義考正
汪太賢（西南政法大學(xué)）
摘要：古漢語“憲法”是“憲”的一個(gè)衍生語詞，二者詞義有很大程度的同一性。古人訓(xùn)“憲”為“法”，多直解其義，未能盡疏其意。他們用“憲”稱“法”，初為特指先王之法或舊典，意為恒常有效、世代遵從之法。后詞義擴(kuò)展，“憲”多泛指各種法律，成為對(duì)“法”的一種尊稱。在先秦，“憲法”有兩種構(gòu)詞：一是“憲”與“法”同義連綴，泛指國(guó)法；二是“憲法”作為一個(gè)偏正語詞，“憲”是“法”的修飾詞，“憲法”有“顯法”或“常法”之義，但無“根本大法”或者“最高法律”之義。秦漢以降，“憲法”皆屬同義聯(lián)合語詞，泛指“國(guó)法”、“王法”、“法制”、“刑法”，有時(shí)還指稱一種治道與治法，但仍無“根本法”之義，僅蘊(yùn)含著人們對(duì)法的一種敬意。
中國(guó)憲法權(quán)利“新”類型的劃分、解釋與應(yīng)用
韓秀義（遼寧師范大學(xué)法學(xué)院）
摘要：關(guān)于中國(guó)憲法權(quán)利的研究存在著諸多缺陷，而導(dǎo)致研究缺陷的一個(gè)重要原因就是對(duì)中國(guó)憲法權(quán)利的分類針對(duì)性與科學(xué)性不足。基于規(guī)范依據(jù)，可將中國(guó)憲法權(quán)利劃分為單一憲法權(quán)利與復(fù)合憲法權(quán)利；基于權(quán)利內(nèi)容，可將中國(guó)憲法權(quán)利劃分為基本權(quán)利與非基本權(quán)利。運(yùn)用“新”分類所蘊(yùn)含的關(guān)系原理，即可對(duì)中國(guó)憲法權(quán)利本體問題及衍生的關(guān)系問題作出解釋，也可對(duì)中國(guó)憲法權(quán)利的護(hù)衛(wèi)機(jī)制進(jìn)行設(shè)想與展望。
再說“《憲法修正案》修正了什么”——“法治”、“人權(quán)”入憲之?dāng)嘞?/span>
程燎原（重慶大學(xué) 法學(xué)院）
摘要：1999年、2004年的《憲法修正案》，將“法治”與“人權(quán)”載入憲法。這不僅是對(duì)“法治”與“人權(quán)”的確認(rèn)，而且標(biāo)明了建構(gòu)中國(guó)現(xiàn)代法治秩序的價(jià)值準(zhǔn)則與基本方向。更重要的是，它揭示出憲制與法律制度的邏輯問題。依據(jù)這樣的邏輯，《憲法修正案》的根本涵義，就是要求對(duì)憲制與法律制度進(jìn)行“修正”，以實(shí)現(xiàn)和鞏固“法治”與“人權(quán)”。
論修憲建議——紀(jì)念1982年《憲法》頒布30周年
謝維雁，段鴻斌（四川大學(xué)法學(xué)院，成都（國(guó)家）經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)）
摘要：由執(zhí)政黨提出修憲建議啟動(dòng)憲法修改，在我國(guó)已經(jīng)成為了一項(xiàng)重要傳統(tǒng)，在促進(jìn)我國(guó)憲法與法治發(fā)展及社會(huì)和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步方面都起到了積極作用。執(zhí)政黨提出的修憲建議反映了執(zhí)政黨的理論創(chuàng)新、路線方針的變化及新的經(jīng)濟(jì)政策。修憲建議的產(chǎn)生程序越來越規(guī)范，民主化程度越來越高，修憲建議的提出方式也漸趨固定。但目前提出修憲建議僅限于執(zhí)政黨，其提出的程序也需要進(jìn)一步規(guī)范。
·理論思考·
法律與政治：共生中的超越和博弈
周祖成（西南政法大學(xué)）
摘要：法律與政治具有共生性，共同服務(wù)于社會(huì)目標(biāo)與價(jià)值。雖然在形式上法律表現(xiàn)為政治的產(chǎn)物，依憑政治權(quán)力和政治組織而存在，但法律與政治是基于社會(huì)機(jī)構(gòu)內(nèi)在需要的不同而存在，具有基于社會(huì)結(jié)構(gòu)的差異性和獨(dú)立性。由于形式上的結(jié)合，人們往往把法律混同于政治，導(dǎo)引出法律的非結(jié)構(gòu)性作用，變異為外在的政治工具；也正因?yàn)榇嬖诨谏鐣?huì)結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)性差異，法律才可以與政治適度分離并超越政治。但其過程充滿以社會(huì)事件形式表現(xiàn)出來的沖突和博弈，通過這些沖突性社會(huì)事件，法律日漸進(jìn)化為國(guó)家和社會(huì)之間的平衡互動(dòng)性制度機(jī)制，在實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理的同時(shí)能夠成為公民維護(hù)自身利益的制度依靠。
藏族習(xí)慣法司法適用的方式和程序研究——以四川省甘孜州地區(qū)的藏族習(xí)慣法為例
周世中，周守俊（廣西師范大學(xué)法學(xué)院）
摘要：藏族習(xí)慣法是從藏族原始社會(huì)的習(xí)慣、禁忌、圖騰崇拜及特定的宗教信仰發(fā)展衍生而來的一種行為規(guī)范，它是指藏民在日常生活中加以確認(rèn)或制定，并通過部落組織賦予其強(qiáng)制力或法律效力，由藏區(qū)各部落強(qiáng)制保證實(shí)施并靠盟誓約定的方式調(diào)解部落內(nèi)外關(guān)系的具有法律效力的社會(huì)規(guī)范。在四川省甘孜州地區(qū)，藏族習(xí)慣法在司法審判中仍然發(fā)揮其作用。我們應(yīng)發(fā)揮其積極作用，限制其消極作用。
·部門法研究·
中國(guó)物權(quán)法的意涵與時(shí)代特征
陳華彬（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
摘要：物權(quán)法在中國(guó)歷經(jīng)引進(jìn)、否定、轉(zhuǎn)向、曲折，最終實(shí)現(xiàn)復(fù)興，它始終沒有改變沿著中華民族的民富國(guó)強(qiáng)的這一方向而前進(jìn)。2007年在中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下頒布的中國(guó)《物權(quán)法》在中國(guó)特色社會(huì)主義道路的鞏固、中國(guó)改革開放事業(yè)的更深層次的發(fā)展、中國(guó)人權(quán)保護(hù)事業(yè)的進(jìn)步以及中國(guó)民法法典化的最終實(shí)現(xiàn)等方面彰顯其十分重要的社會(huì)意義；同時(shí)，囿于諸多方面的原因，該法在一些內(nèi)容的厘定上留有時(shí)代的烙印，帶有時(shí)代的特征。中國(guó)《物權(quán)法》的頒布，預(yù)示著中國(guó)的改革開放、人權(quán)保護(hù)、民法典的制定乃至于中國(guó)特色社會(huì)主義道路的新的啟程。中國(guó)《物權(quán)法》的這一積極效果與歷史進(jìn)步的取向是最主要的。該法中的落后規(guī)定或未作規(guī)定的事項(xiàng)，可以通過將來制定民法典、修改《物權(quán)法》或制定司法解釋予以補(bǔ)充、克服和完善。
公司破產(chǎn)邊緣董事不當(dāng)激勵(lì)的法律規(guī)制
張學(xué)文（福建社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）
摘要：董事作出商業(yè)決策時(shí)的激勵(lì)結(jié)構(gòu)與公司的經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)狀況具有直接的相關(guān)性。當(dāng)公司具有持續(xù)營(yíng)業(yè)能力時(shí)，董事的風(fēng)險(xiǎn)偏好是中性的。可是，當(dāng)公司處于破產(chǎn)邊緣時(shí)，董事則具有以債權(quán)人的利益為代價(jià)實(shí)施高風(fēng)險(xiǎn)、高收益商業(yè)決策的不當(dāng)激勵(lì)。許多國(guó)家公司法或破產(chǎn)法都提出了相應(yīng)的法律策略，以約束董事的這種不當(dāng)激勵(lì)并保護(hù)債權(quán)人的利益。我國(guó)破產(chǎn)法應(yīng)要求債務(wù)人承擔(dān)一般性的破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)，在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步規(guī)定董事承擔(dān)在一定期限內(nèi)提出破產(chǎn)申請(qǐng)的義務(wù)，否則就要對(duì)債權(quán)人因延遲申請(qǐng)破產(chǎn)所受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
論社會(huì)分配綜合法律調(diào)整體系的構(gòu)建——基于綜合法律調(diào)解視角的思考
許明月（西南政法大學(xué)）
摘要：現(xiàn)今中國(guó)日益加大的社會(huì)貧富差距無疑是不合理的分配制度長(zhǎng)期運(yùn)行的結(jié)果。要實(shí)現(xiàn)社會(huì)分配公平，必須對(duì)現(xiàn)行的分配制度和規(guī)則進(jìn)行全面檢討，并在此基礎(chǔ)上運(yùn)用各種法律制度資源，構(gòu)建真正體現(xiàn)社會(huì)公平的分配制度體系。
中國(guó)民用核能安全保障法律制度的困境與重構(gòu)
岳樹梅（重慶工商大學(xué)法學(xué)院）
摘要：民用核能是一種清潔、高效的能源。頻發(fā)的民用核能事故要求在民用核能利用過程中重點(diǎn)關(guān)注安全保障法律制度建設(shè)。民用核能利用的生態(tài)倫理及民用核能安全價(jià)值是構(gòu)建民用核能安全保障法律制度的理論基礎(chǔ)。我國(guó)民用核能安全保障法律制度在立法理念、法律體系、法律制度實(shí)施等領(lǐng)域均存在困境。借鑒國(guó)外民用核能安全保障法律制度建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)，中國(guó)應(yīng)該從法律程序、實(shí)體法、相關(guān)制度等方面對(duì)民用核能安全保障法律制度加以重構(gòu)。
論農(nóng)村資金互助社的政府有限監(jiān)督
張德峰（湖南師范大學(xué)）
摘要：合作金融與政府監(jiān)管存在內(nèi)生的沖突，農(nóng)村資金互助社的獨(dú)立自主性決定了政府對(duì)其監(jiān)管應(yīng)當(dāng)是有限的。除非處于維護(hù)社會(huì)公共利益的需要而由政府對(duì)農(nóng)村資金互助社進(jìn)行監(jiān)管，互助社的設(shè)立、管理與運(yùn)行應(yīng)當(dāng)主要留給社員自行決定。實(shí)際上，農(nóng)村資金互助社通過其自主制定的章程，依靠當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣規(guī)范以及自身的特有優(yōu)勢(shì)，可以有效地進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理。因此，就農(nóng)村資金互助社的監(jiān)管模式改革而言，我國(guó)當(dāng)前銀監(jiān)會(huì)的監(jiān)管職能需要收縮，監(jiān)管的范圍需要改變，同時(shí)，農(nóng)村資金互助社的自我管理能力也需要進(jìn)一步加強(qiáng)，但這些均需納入法律的框架中。
論人格在定罪中的運(yùn)用
陳忠林；梅錦（重慶大學(xué)法學(xué)院）
摘要：刑法上的人格特指行為人對(duì)刑法所保護(hù)價(jià)值的對(duì)立態(tài)度，它是認(rèn)定犯罪的內(nèi)在根據(jù)。在人格影響定罪問題上，現(xiàn)有的“否定論”、“出罪論”和“法定論”觀點(diǎn)都難以給出合理解釋。外部行為是人格必須達(dá)到一定程度，是一切犯罪成立所必需具備的條件。當(dāng)涉案行為處于立案標(biāo)準(zhǔn)的邊緣時(shí)，案前、案后表現(xiàn)等情節(jié)就可能使得對(duì)行為人的整體人格態(tài)度評(píng)價(jià)發(fā)生質(zhì)的變化，從而發(fā)揮人格在出、入罪方面的雙向功能。要保障人格的此種功能得到有效落實(shí)，除了要擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)外，還應(yīng)當(dāng)設(shè)立一定的限權(quán)機(jī)制。
·國(guó)際法與比較法論壇·
EU和WTO預(yù)防原則解釋和適用比較研究
陳亞蕓（河南大學(xué)法學(xué)院）
摘要：預(yù)防原則是國(guó)際法上重要的法律原則，其法律地位存在很大爭(zhēng)議，不同國(guó)際組織對(duì)其認(rèn)可和適用的程度不盡相同。歐盟的預(yù)防原則理念領(lǐng)先于其他國(guó)家和地區(qū)，在區(qū)域內(nèi)的實(shí)踐呈擴(kuò)大的趨勢(shì)。WTO框架內(nèi)預(yù)防原則和實(shí)踐則發(fā)展緩慢，由于宗旨的不同和背后利益集團(tuán)的博弈，與歐盟的預(yù)防原則立法和實(shí)踐存在較大差異。
《反假冒貿(mào)易協(xié)定》邊境措施研究
尚妍（西南政法大學(xué)）
摘要：TRIPs時(shí)代，發(fā)達(dá)國(guó)家不滿足于TRIPs協(xié)定的正義框架，不斷在國(guó)際社會(huì)通過“場(chǎng)所轉(zhuǎn)換”提高TRIPs的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，并在2011年達(dá)成《反假冒貿(mào)易協(xié)定》。該協(xié)定中的邊境措施在實(shí)體法和程序法層面均有新的要求和較高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。這些措施將增加我國(guó)轉(zhuǎn)運(yùn)貨物被查扣的風(fēng)險(xiǎn)，給我國(guó)出口企業(yè)造成負(fù)面影響。我國(guó)應(yīng)盡早研究對(duì)策，采取抵制立場(chǎng)以防范于未然，同時(shí)，聯(lián)合發(fā)展中國(guó)家，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際保護(hù)重回WTO多邊體系。
·評(píng)論·
被誤讀的“思想/表達(dá)二分法”——以法律修辭學(xué)為視角的考察
熊文聰（中央民族大學(xué)法學(xué)院）
摘要：“思想/表達(dá)二分法”是著作權(quán)法中一項(xiàng)極富特色的裁判規(guī)則，它關(guān)乎的是成本收益的利益衡量與價(jià)值取舍，而不關(guān)乎思想與表達(dá)在事實(shí)層面是否可分，學(xué)界對(duì)此的解讀往往混淆了事實(shí)問題與價(jià)值問題，沒能揭示其扮演的真正角色及發(fā)揮的修辭功能。作為一項(xiàng)價(jià)值法則，“思想/表達(dá)二分法”無法向我們提供統(tǒng)一普世的裁判標(biāo)準(zhǔn)，它依賴法官在個(gè)案中基于具體情勢(shì)自由裁量，正是法官的創(chuàng)造性努力，定紛止?fàn)幍哪繕?biāo)才得以實(shí)現(xiàn)。
解讀“技術(shù)偵察”與“喬裝偵察”——以《刑事訴訟法修正案》為中心的規(guī)范分析
萬毅（四川大學(xué)法學(xué)院）
摘要：第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過了《關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的決定》（即《刑事訴訟法修正案》），明文規(guī)定在《刑事訴訟法》第二編第二章第七節(jié)后增加第八節(jié)“技術(shù)偵察措施”。但是，《刑事訴訟法修正案》在技術(shù)偵察措施的立法技術(shù)上采取了“概括授權(quán)”的方式，即僅籠統(tǒng)規(guī)定偵察機(jī)關(guān)對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件，根據(jù)真差犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，有權(quán)采取技術(shù)偵察措施，而并未明確列舉可采取的技術(shù)偵察措施的具體種類和手段。與此相關(guān)，《刑事訴訟法修正案》在“技術(shù)偵察措施”這一章節(jié)下同時(shí)授權(quán)公安機(jī)關(guān)為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿身份實(shí)施偵察，此即“喬裝偵察措施”。問題在于，《刑事訴訟法修正案》在喬裝偵察措施的立法技術(shù)上同樣采取了概括授權(quán)的方式，除列舉性地規(guī)定了作為喬裝偵察方式之一的“控制下交付”之外，并未在立法上明文列舉喬裝偵察措施的具體類型和方式，其結(jié)果是造成《刑事訴訟法》中“技術(shù)偵察措施”、“喬裝偵察措施”等基礎(chǔ)概念含義不清、相關(guān)法條內(nèi)容模糊，減損了法條的可操作性，威脅到司法的確定性，可能直接或間接地沖擊《刑事訴訟法》保障人權(quán)和打擊犯罪的終極目的。《刑事訴訟法修正案》實(shí)施在即，上述基礎(chǔ)概念的界定問題不解決，司法實(shí)務(wù)中將無法正確操作《刑事訴訟法修正案》中與“技術(shù)偵察措施”和“喬裝偵察措施”相關(guān)的程序與制度。因此，應(yīng)運(yùn)用法律解釋的方式對(duì)“技術(shù)偵察措施”和“喬裝偵察措施”這兩個(gè)基礎(chǔ)性概念進(jìn)行規(guī)范解釋，勘定“技術(shù)偵查措施”和“喬裝偵察措施”的合理內(nèi)涵與外延。