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《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第6期
發(fā)布日期:2012-03-15  來源:本站原創(chuàng)  作者:佚名

·理論思考:

理性范式及其對中西憲政的文化制約 朱海波(廣東省委黨校)

【摘要】:文化作為一種生活方式,是基于原始習(xí)得和傳來因素而形成的、有支配力的精神統(tǒng)一體,其社會功能主要在于為文化共同體成員提供交流平臺。文化研究是以認(rèn)識論為核心的思維結(jié)構(gòu)研究。從發(fā)生學(xué)和文化本質(zhì)論的角度分析現(xiàn)代立憲主義可知:西方憲政文化是普遍理性在人類社會結(jié)構(gòu)的表現(xiàn)形式,儒學(xué)文化由于普遍理性的缺失并未自生自發(fā)形成憲政文化。從一種過程和事業(yè)的角度看待憲政法律,應(yīng)該從理性培育和法制保障兩個(gè)角度踐行憲政。

“黃禍”論的本源、本質(zhì)及其最新霸權(quán)“變種”:“中國威脅”論——中國對外經(jīng)濟(jì)交往史的主流及其法理原則的視角

陳安(廈門大學(xué)法學(xué)院)

【摘要】:近10年來,面對中國逐漸和平崛起的現(xiàn)實(shí),美國某些政客、軍人和學(xué)者時(shí)起時(shí)伏地、起勁地鼓吹"中國威脅"論。這種理論似乎言之鑿鑿,頗有"創(chuàng)新",實(shí)則以史為鑒,透過歷史的"照妖鏡",就不難看出它只不過是19世紀(jì)中后期一度甚囂塵上的俄國沙皇版"黃禍"論和德國皇帝版"黃禍"論在新歷史條件下的最新變種,它們之間的DNA是一脈相承的;其對中國數(shù)千年來對外交往史實(shí)主流的歪曲,其危言聳聽和蠱惑人心,為反華、侵華活動(dòng)進(jìn)行精神動(dòng)員和輿論準(zhǔn)備的"政治騙術(shù)",也是如出一轍的。1840"鴉片戰(zhàn)爭"以來中國飽受列強(qiáng)侵略、壓迫、掠奪的痛苦經(jīng)歷表明,"黃禍"論——"中國威脅"論在本質(zhì)上從來就是一種殖民主義、帝國主義口號;同時(shí),中國數(shù)千年來對外經(jīng)濟(jì)交往的史實(shí)及其中蘊(yùn)含的法理原則也表明,"黃禍"論——"中國威脅"論是嚴(yán)重背離歷史真實(shí)的。因此,善良的人們切勿對"黃禍"論——"中國威脅"論的實(shí)踐后果掉以輕心,否則就會出現(xiàn)"居安而不思危""居危而不知危"的后果;切勿為美國霸權(quán)主義者"火中取栗"!

清代四川井鹽引岸法制的運(yùn)行 張洪林(華南理工大學(xué)法學(xué)院)

【摘要】:清代鹽法施行的是綱鹽法,綱鹽法的基本建制是引岸制度,為了施行引岸制度,建立了一套較為完備的法制,但這一法制在不同鹽區(qū)的具體運(yùn)行又存在著較大的差別。本文將研究引岸法制在四川井鹽中食鹽銷區(qū)的劃分、運(yùn)銷中的官督商銷法和官運(yùn)商銷法的具體運(yùn)行,從而剖析引岸法制在四川的施行對國家和地方稅收的保障、民眾的就業(yè)與食鹽秩序的穩(wěn)定、榷鹽對商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和官吏的腐敗所產(chǎn)生的影響,并提出清代鹽法對食鹽進(jìn)行法律規(guī)制,對民眾生活必需品的保障和維護(hù)社會基本秩序的穩(wěn)定是有借鑒意義的。

論薩維尼法人代理說的政治旨趣和知識譜系 仲崇玉(山東大學(xué)法學(xué)院、青島大學(xué)法學(xué)院)

【摘要】:代理說將法人團(tuán)體視為一個(gè)需要他人監(jiān)護(hù)的法律殘廢,法人代表者是法人的監(jiān)護(hù)人,代表者的人格與法人人格相互獨(dú)立、相互平行,代表者直接承擔(dān)國家法上的侵權(quán)和刑事責(zé)任,法人的終極監(jiān)護(hù)權(quán)掌握在國家手中。從私法角度論,代理說的真正基礎(chǔ)是法定代理。從政治旨趣上說,薩維尼的代理說建立于其對社團(tuán)自治的悲觀和拒斥態(tài)度之上,是其全能國家觀念的體現(xiàn),是當(dāng)時(shí)德國諸侯割據(jù)政治的曲折反映。就知識譜系而言,代理說與當(dāng)時(shí)流行的政治觀念息息相通,它們的靈感來源都是羅馬家父制。

·部門法研究:

論浪費(fèi)人 陳幫鋒(廈門大學(xué)法學(xué)院)

【摘要】:拉丁法律術(shù)語prodigus(浪費(fèi)人)指的是那些寅吃卯糧的人。從《十二表法》到現(xiàn)代民法,設(shè)立浪費(fèi)人制度的目的、行為模式、調(diào)整方法都相應(yīng)地發(fā)生了變化。制度目的由原來的保存財(cái)產(chǎn)演化到尊重意思自治;行為模式由原來的籠統(tǒng)的揮霍浪費(fèi)演化到具體的吸毒、賭博與酗酒;調(diào)整方法由原來的抽象的方法演化到具體的方法。

消費(fèi)安全的法律規(guī)制——達(dá)芬奇事件引發(fā)的思考 錢玉文(常州大學(xué)文法學(xué)院)

【摘要】:達(dá)芬奇公司的虛假宣傳和虛假標(biāo)識行為已構(gòu)成對消費(fèi)者的欺詐,不僅損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益,還擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序。消費(fèi)者安全權(quán)屬于經(jīng)濟(jì)法的權(quán)利范疇,政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起規(guī)制市場失靈、維護(hù)消費(fèi)安全的職責(zé),選擇正確的規(guī)制工具并及時(shí)執(zhí)行法律。只有將信息規(guī)制、私的規(guī)制等規(guī)制工具加以組合運(yùn)用,并保證刑罰作為規(guī)制的后盾,完善消費(fèi)安全規(guī)制的制度路徑,才能有效保障消費(fèi)安全。

農(nóng)村社會保障體系建設(shè)中的政府角色及其實(shí)現(xiàn)的法制保障

葛慶敏 許明月(重慶大學(xué)法學(xué)院;西南政法大學(xué))

【摘要】:建設(shè)農(nóng)村社會保障體系是政府的該當(dāng)責(zé)任,政府的參與應(yīng)具有不可或缺性和主導(dǎo)性。政府應(yīng)是農(nóng)村社會保障體系建設(shè)的組織領(lǐng)導(dǎo)者、制度建設(shè)者、資金保障者、運(yùn)行監(jiān)管者和服務(wù)提供者,但當(dāng)前在角色承擔(dān)上仍存在參與不足、協(xié)調(diào)能力差、監(jiān)管混亂和服務(wù)提供滯后等偏離現(xiàn)象。為有效推進(jìn)我國農(nóng)村社會保障體系建設(shè),政府應(yīng)樹立社會保障利益公平分享和權(quán)利平等保護(hù)的理念,著力解決自身組織、領(lǐng)導(dǎo)能力建設(shè),農(nóng)村社會保障制度供給與資金籌措,農(nóng)村社會保障服務(wù)體系建設(shè)以及督促機(jī)制與問責(zé)制度建設(shè)等問題。

當(dāng)代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究

趙秉志 陳璐(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院)

【摘要】:從1979年第一部《刑法》出臺到1997年新《刑法》修訂,再到2011年《刑法修正案())頒布,中國環(huán)境犯罪刑法立法不斷補(bǔ)充修正,形成了中國環(huán)境刑法的基本規(guī)范與格局。目前,中國環(huán)境犯罪刑法立法在立法體例、罪名體系和刑罰處罰等方面都存在一些不足,亟待立法的進(jìn)一步完善。首先,要確立科學(xué)的環(huán)境犯罪刑法立法體例,將刑法典分則第六章第六節(jié)規(guī)定的環(huán)境犯罪罪名從該章中獨(dú)立出來,單獨(dú)成立一章,并將分散在刑法典各章節(jié)中有關(guān)環(huán)境犯罪的規(guī)定納入其中;其次,中國環(huán)境犯罪急需增設(shè)以下5個(gè)罪名,以完善環(huán)境犯罪的罪名體系,即破壞草原罪、破壞濕地罪、虐待動(dòng)物罪、破壞自然保護(hù)區(qū)罪和抗拒環(huán)保行政監(jiān)督管理罪;再次,應(yīng)完善環(huán)境犯罪罪名的構(gòu)成要件要素,擴(kuò)張環(huán)境犯罪對象的范圍、擴(kuò)展危害行為的類型。最后,應(yīng)完善環(huán)境犯罪的刑罰適用原則和刑罰適用種類。

《刑法》第13條“但書”條款司法適用相關(guān)問題研究——兼論醉駕應(yīng)否一律入罪

劉憲權(quán) 周舟(華東政法大學(xué))

【摘要】:《刑法》第13"但書"條款在司法中的適用既符合罪刑法定原則的宗旨,也能夠保證罪與非罪判斷的準(zhǔn)確性,體現(xiàn)了司法者對立法者的尊重。我們不能因?yàn)?/span>"但書"條款在司法中有可能被隨意適用而否定"但書"條款司法適用本身的合理性和必要性。作為《刑法》總則第13條有機(jī)組成部分的"但書"條款,理應(yīng)適用于包括危險(xiǎn)駕駛罪在內(nèi)的《刑法》分則規(guī)定的每個(gè)具體犯罪。應(yīng)正視醉駕各種情形的差異性,在綜合考察案件所有情節(jié)的基礎(chǔ)上,對一些"情節(jié)顯著輕微危害不大"的行為適用"但書"條款,不認(rèn)定為犯罪。

醫(yī)事刑法研究論綱 莫洪憲 劉維新(武漢大學(xué)法學(xué)院)

【摘要】:"醫(yī)事刑法"應(yīng)作為規(guī)范化名稱加以確立。其研究乃刑事法應(yīng)然視域,不必超越和游離于現(xiàn)有刑法基本理論體系。當(dāng)前研究主要應(yīng)圍繞如何在充分運(yùn)用好既存刑事法律規(guī)范的同時(shí),理性檢討并修正其不足,及時(shí)確立新型醫(yī)事刑法法益。對當(dāng)前醫(yī)事犯罪刑罰體系尚需進(jìn)行必要延展,并注重在刑事一體化視域下重構(gòu)醫(yī)事刑事鑒定與審判機(jī)制。國內(nèi)醫(yī)事刑事立法應(yīng)在堅(jiān)持中國刑事法品質(zhì)基礎(chǔ)上,理性借鑒我國臺灣地區(qū)和國外相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn),注意立法的銜接性、動(dòng)態(tài)性、包容性與超前性。

刑事訴訟法修改如何調(diào)整證據(jù)制度 龍宗智 蘇云(四川大學(xué)法學(xué)院、西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院)

【摘要】:證據(jù)概念以材料說代替事實(shí)說欠妥,可以考慮三種處理方式,傾向于刪去關(guān)于證據(jù)定義的規(guī)定。證據(jù)分類應(yīng)注意筆錄證據(jù)規(guī)定的周延性,不應(yīng)僅限于列舉的幾種,還應(yīng)包含其他偵查行為筆錄及審判筆錄。證據(jù)排除規(guī)則,應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)踐需要進(jìn)一步明確排除范圍,尤其對""字應(yīng)作適當(dāng)界定,防止過于寬泛無法把握。直接言辭證據(jù)規(guī)則,不僅需要規(guī)定證人出庭義務(wù)及保障措施,更應(yīng)當(dāng)限制書面證詞的使用。就行政機(jī)關(guān)所取證據(jù)的司法運(yùn)用,應(yīng)當(dāng)明確限制行政執(zhí)法機(jī)關(guān)所取言詞證據(jù)用于司法。有必要規(guī)定證據(jù)裁判原則;必須遵守質(zhì)證原則,反對脫離庭審秘密核實(shí)證據(jù)。

論民事訴訟申請?jiān)賹徠陂g制度之重構(gòu)——以《民事訴訟法》修改為背景

江必新 谷國艷(中南大學(xué)法學(xué)院)

【摘要】:《民事訴訟法》的修訂在即,再審制度的完善仍然是本次修法的焦點(diǎn)。申請?jiān)賹徠陂g制度是再審制度的重要內(nèi)容,也是考量再審制度設(shè)置合理化、規(guī)范化的重要問題。目前,我國現(xiàn)有申請?jiān)賹徠陂g的規(guī)定被學(xué)者們廣為詬病,在實(shí)踐中也不利于申訴濫情形的治理,故在本次《民事訴訟法》修訂時(shí),對該制度進(jìn)行重構(gòu)勢在必行。

探索與前進(jìn):論小額速裁程序的構(gòu)建

常怡 肖瑤(西南政法大學(xué);重慶市江北區(qū)人民法院)

【摘要】:從我國近二十年來社會發(fā)展的狀況和司法實(shí)踐的需求來看,"普通———簡易"的一審訴訟程序類型已經(jīng)越來越凸顯其粗陋之處。近年來,急速膨脹的司法需求迫使人民法院紛紛展開簡化訴訟程序、提高司法效率的探索,小額速裁的探索便是其中一種。小額速裁的本質(zhì)要求是在兼顧公平正義的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提高訴訟效率,因此小額速裁的設(shè)計(jì)必須把握公正與效率之間的平衡。

·國際法與比較法論壇:

美國證券法域外管轄的最新發(fā)展及其啟示 彭岳(南京大學(xué)法學(xué)院)

【摘要】:2010,美國聯(lián)邦最高法院在Morrison案中顛覆了由第二巡回法院創(chuàng)立的域外適用證券法的傳統(tǒng),轉(zhuǎn)而采用"交易標(biāo)準(zhǔn)"。此后不久,國會在《華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法》中又重新引入了"效果標(biāo)準(zhǔn)""行為標(biāo)準(zhǔn)",期望以此強(qiáng)化對境內(nèi)投資者和資本市場的保護(hù)。為建立國際金融中心,中國應(yīng)汲取美國的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn),有限度地推行本國證券法的域外管轄,特別是應(yīng)模糊證券法的域外管轄問題,將自主權(quán)賦予法院。同時(shí),法院應(yīng)充分考慮和尊重證監(jiān)會的相關(guān)決定。

德國刑事協(xié)商制度研究 李昌盛(西南政法大學(xué))

【摘要】:德國是職權(quán)主義訴訟代表性國家,其刑事訴訟向來以追求實(shí)質(zhì)真實(shí)為主要目標(biāo)。但是由于多種因素的綜合作用,以實(shí)質(zhì)真實(shí)為目標(biāo)的傳統(tǒng)刑事訴訟正在逐漸被司法實(shí)務(wù)部門所"發(fā)明"的刑事協(xié)商所取代。為了拯救傳統(tǒng)刑事訴訟的核心價(jià)值,同時(shí)為非正式協(xié)商正名,德國立法機(jī)關(guān)在2009年通過了《刑事程序中的協(xié)商規(guī)定》,德國式"辯訴交易"正式成為德國法典的一部分。德國刑事協(xié)商的發(fā)展歷程及其立法規(guī)范,對我國刑事訴訟制度的改革具有一定的啟發(fā)意義。

美國醫(yī)療保險(xiǎn)照顧計(jì)劃及其對我國的啟示 何佳馨(上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院)

【摘要】:在現(xiàn)代保險(xiǎn)法制中,健康保險(xiǎn)是一個(gè)新興的領(lǐng)域。與歐洲、日本等以國家為主導(dǎo)的健康保險(xiǎn)法制建設(shè)不同,美國采取的是一種公私混合的多元化模式,即以商業(yè)健康保險(xiǎn)為主,以政府主辦健康保險(xiǎn)為輔,并為此制定了一系列的法律、法規(guī),形成了一個(gè)比較完善的健康保險(xiǎn)法律體系。而在政府主辦的健康保險(xiǎn)事業(yè)中,1965年推出的醫(yī)療保險(xiǎn)照顧計(jì)劃(Medicare)處在核心的地位。本文就醫(yī)療保險(xiǎn)照顧計(jì)劃的由來、主要內(nèi)容、實(shí)施效果以及對中國的啟示作了詳細(xì)論述,對借鑒美國醫(yī)療保險(xiǎn)照顧計(jì)劃、克服我國在老年人和殘疾人健康保險(xiǎn)上的問題以及如何改進(jìn)等,提出了思路。

從國家社科基金立項(xiàng)項(xiàng)目看知識產(chǎn)權(quán)問題研究發(fā)展?fàn)顩r——基于1996-2011年國家社科基金知識產(chǎn)權(quán)問題研究立項(xiàng)的統(tǒng)計(jì)分析

姚頡靖 彭輝(復(fù)旦大學(xué)公共衛(wèi)生學(xué)院;上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所;

【摘要】:國家社科基金是全國哲學(xué)社會科學(xué)研究最高級的科研基金項(xiàng)目,能夠從宏觀上反映各研究領(lǐng)域的重點(diǎn)、難點(diǎn)與熱點(diǎn)問題。本文通過對1996-2011年國家社科基金知識產(chǎn)權(quán)問題研究立項(xiàng)項(xiàng)目的統(tǒng)計(jì)與歸類,分別從立項(xiàng)數(shù)量、學(xué)科分布、研究主題、研究成果、項(xiàng)目機(jī)構(gòu)、地域和負(fù)責(zé)人等方面加以定量分析,以呈現(xiàn)該領(lǐng)域研究的現(xiàn)狀、特點(diǎn)和發(fā)展趨勢,并簡要分析該領(lǐng)域研究過程中所取得的成績和存在的不足。

能動(dòng)與協(xié)同:社區(qū)法官制度的東莞模式

高一飛 梁振彪(西南政法大學(xué);東莞市第一人民法院)

【摘要】:社區(qū)法官制度是人民法庭在轄區(qū)內(nèi)的社區(qū)(村或居委會)設(shè)立法官工作室,指定法官駐點(diǎn)社區(qū)、就地化解糾紛的制度。社區(qū)法官解決的主要是民生糾紛、群體性糾紛和簡單經(jīng)濟(jì)糾紛;社區(qū)法官主動(dòng)處理非訴糾紛,法官與社區(qū)調(diào)解人協(xié)同解決訴訟糾紛。社區(qū)法官制度有利于提高糾紛解決效率、增強(qiáng)司法的的權(quán)威性和有效性。社區(qū)法官制度的發(fā)展進(jìn)路是:建立社區(qū)法官助理"網(wǎng)格化"制度,以社區(qū)法官助理為平臺整合基層解紛資源,完善聯(lián)動(dòng)機(jī)制,建立社區(qū)法官助理系統(tǒng)激勵(lì)制度。

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