l 理論思考
走近論題學法學 舒國瀅
摘要：伯爾曼對西方法律傳統的描述,并未細致地揭示11世紀之前西方古代法學在知識論和方法論上的特征。不可否認的是,近代大學體制不僅打造了一個"以學術為生"、專事學問研究的知識群體,而且也鑄造了一種追求邏輯形式主義的科學精神,但是,"經院派"以及以后的"公理方法派"法學家們的做法,實際上遮蔽了古老的法學作為一門法的實踐知識的性格。古代的論題學體現了這種性格,它將法學的論辯活動帶入到了更復雜、更可靠、更貼近人類社會生活現實的思考結構之中。
1927-1945:革命根據地婚姻自由的法律表達 周祖成、池 通
摘要：從在江西建立革命根據地開始到抗日戰爭勝利結束,這段時期婚姻自由的法律表達展現的是紅色農村地區對共產黨人法制實踐的接受和反應。中國共產黨在根據地時期不僅進行暴力革命,建立割據政權,同時還開展一系列社會革命,其中就包括對婚姻制度的改造。革命時期對婚姻制度的變革既是對封建制度的消解,也是現實革命動員的需要。文章通過對結婚自由和離婚自由法律表達的分析,闡釋革命與法律的互動和沖突及其現實選擇。
是君主喜好還是元首決定具有法律效力——對元首制時期和優士丁尼時代羅馬憲政的考察 徐國棟
摘要：本文以對Quod principi placuit,legis habet vigorem的正確翻譯為起點,還原了帝政分權時期元首與元老院分權、共治的憲政局面,批駁了羅馬無憲法論以及私法巨人、公法矮子論,揭示了某些英語世界的作家故意誤譯上述拉丁短語以彰顯英國憲政優越論的陰謀,展示了短語作者烏爾比安的思想體系中的憲政傾向,對延長西方憲政史的時間鏈條具有特別的意義。
國家司法中民間習俗的影響力評析——中國語境中哈特與德沃金之爭的反思 余 俊
摘要：作為一種司法改革舉措,民間習俗在一些法院中得到運用,民間習俗對國家司法的影響力也就成為需要法理論證的問題。在中國語境中反思哈特與德沃金關于此問題的觀點,他們的思想仍有許多啟發作用。哈特通過承認規則塑造了習俗的有效性,而德沃金則通過權利原則將習俗引入國家司法。盡管哈特與德沃金意見有所分歧,但他們從不同視角提供了習俗進入司法的實踐方法。
l 部門法研究
論區分所有建筑物的管理規約 陳華彬
摘要：管理規約是規范區分所有建筑物的管理、使用乃至所有關系的自治規則,它如同公司的章程、國家的憲法,具有業主團體(共同體)根本自治法規的性質。我國管理規約的訂立、變更及廢止,應由目前的普通多數決變易為特別多數決;管理規約應對業主間的基礎法律關系、業主間的共同事務、業主間的利害關系的調節及對違反義務者的處置等作出規定。業主大會、業主委員會的決議、管理人的行為等,不得與管理規約抵觸。管理規約的效力原則上及于業主及其特定繼受人,但承租人、借用人等區分所有建筑物的占有人(物業使用人),應僅受管理規約事項中有關使用事項的拘束。原始管理規約的設定、效力、登記等應借鑒日本法的經驗,原始管理規約的變更(撤銷)及公平性,應借鑒德國法的做法,認可對于一些事項業主大會的多數決決議具有變更原始管理規約的規定的效力,認可業主享有變更原始管理規約的請求權。
對民事法律關系“一元客體說”的反思——兼論我國民事法律關系客體類型的應然選擇 鄭曉劍
摘要：民事法律關系"一元客體說"主張在民法典中構建一元化的民事權利客體類型,但是這種觀點在理論上和邏輯上均不能成立。"一元客體之利益說"混淆了民事權利的客體與民事權利的本質和內容之間的區別,混淆了民事權利的客體與民事權利的法律保護目的之間的界限;"一元客體之行為說"在邏輯上并不周延,不能在絕對權法律關系中清晰地界定客體的存在與性質。建立多元、開放的民事法律關系客體體系是中國民法典的應然選擇。
風險社會中技術規制基礎的范式轉換 劉鐵光
摘要：風險社會與技術之間的關聯性表明,當代社會技術規制顯得異常緊迫。當下以技術工具理論為基礎范式的技術規制,與風險社會所提供的理論指引相悖,導致民族國家的立法與政策對技術規制不力,社會實踐要求技術規制必須進行范式轉換。安德魯·芬伯格所提出的技術批判理論與風險社會理論在理念上的契合,應成為風險社會中技術規制的基礎范式,在技術規制的體制構建上,應堅持"技術研究與技術應用結合規制、清晰責任制度、技術民主以及技術規制的國際合作與協調"等原則。中國處于壓縮現代性的風險社會,而且現實中技術問題要求中國必須以技術批判理論為基礎范式,構建技術規制體制。
論中國石油行業的反壟斷法適用 江 山、黃 勇
摘要：中國《反壟斷法》實施之后,面臨對"國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業"適用的問題。以石油行業為例,通過反"行政壟斷"來推動石油行業的反壟斷不應是主導的指向,應當廓清"行政壟斷"與依法管制之間的界限,在正確認識石油行業管制體制的形成的前提下,確立政府管制與反壟斷法規制之間的協調原則,從結構和行為兩個方面有效推進石油行業的反壟斷適用。
環境侵權歸責原則之反思與重構——基于學說和實踐的視角 張 寶
摘要：歸責原則是環境侵權制度的核心和關鍵,考察現行歸責原則理論和實踐不難發現,學說上存在過錯責任與無過錯責任之爭,立法上面臨《物權法》和《侵權責任法》的抵牾,實踐中不同類型案件適用不同的歸責原則。這三重悖論的根源,在于環境侵權未能依據環境學規律區分為擬制型污染侵權和實質型污染侵權,進而適用相應的歸責原則:實質型污染侵權適用無過錯責任;擬制型污染侵權適用過錯推定責任,超標視為過錯,在雙方均無過錯時,則以公平責任作為損失分擔的原則。
劃分盜竊犯罪圈的基本規律 王利榮
摘要：定性盜竊須依據實體標準,《刑法修正案(八)》擴大盜竊犯罪圈卻有收緊制裁圈之效;司法解釋雖在立法基礎上具體定性規則,數額的經年不變卻可能令犯罪圈隱性擴張;為此,個案情節的適用能夠起到內斂犯罪圈的作用。定性盜竊還須經程序控制,因為出罪案件未經刑事訴訟程序的過濾,相關立法及司法解釋之疏漏可能被遮蔽,因動機、賠償情節豁免出罪的理由可能不甚清晰。
刑事禁止令的法理分析 王占洲
摘要：刑事禁止令作為《中華人民共和國刑法修正案(八)》針對被判處管制或宣告緩刑的犯罪分子增設的約束性措施,為禁止該類犯罪人在特定期間實施雖不違反法律法規或管制緩刑相關規定但不利于改造的行為或可能誘發再犯罪的行為提供了必要的依據。其雖屬于管制執行和緩刑考驗的具體方式,但同時也具有相對獨立性,而且《中華人民共和國刑法修正案(八)》對其也只作了原則性規定,在正式實施前尚有必要厘清刑事禁止令的內容、適用條件、法律形式等問題。
環境刑法的倫理基礎及其對環境刑法新發展的影響 侯艷芳
摘要：環境倫理與環境刑法的發展具有互動性。環境刑法必須遵循環境倫理的導向性指引,同時環境刑法對環境倫理具有能動作用。隨著環境倫理的不斷發展,人們逐步認識到人類中心主義環境倫理觀的局限與非人類中心主義環境倫理觀的困境,折中的可持續發展環境倫理觀成為環境刑法之倫理基礎。可持續發展環境倫理觀影響著環境刑法的新發展,這主要表現在環境法益的擴容和環境犯罪設置向刑事犯的逐步轉化方面。
民事審理的集中化研究——以庭審程序為中心 劉萬洪
摘要：庭審是集中審理的關鍵,集中審理的主要內容是在開庭審理中得以落實的,審理是否實現了集中化也主要是在開庭審理階段體現出來。對于我國是否實現了審理的集中化,還存在比較大的爭議。但我國立法上并沒有嚴格區分審前程序和庭審程序,雖然有些案件表現出來的是只經過一次庭審即告終結,但這實際上是建立在多次"非正式開庭"基礎上的。而且由于"非正式開庭"喧賓奪主成為法官獲取案件信息的主要渠道,開庭本身都不具有實質意義,就更談不上有集中、連續地開庭審理的可能。有鑒于此,為了實現審理的集中化,就需要對現有的開庭審理程序進行改革和完善。
辯論原則下的法官實質指揮訴訟與收集證據的義務 翁曉斌、周 翠
摘要：《證據規定》雖然在我國民事訴訟中植入了辯論原則,但同時也留下了合法性不足、轉型不徹底、配套不完善等缺陷。未來通過法律修改確立的辯論主義應當是經過修正的辯論主義,而賦予法官實質指揮訴訟義務和依職權收集證據義務乃是修正辯論主義的重要方法。這兩種方法有利于在辯論主義條件下查明事實真相和實現實體公正,從而有效克服辯論主義絕對化產生的弊端。
l 國際法與比較法論壇
析外幣債務判決中的Miliangos規則 張曉靜、張慶麟
摘要：法院地貨幣/違約日規則曾經被認為是英美法系外幣債務判決中的基本原則,并且對很多大陸法系國家產生重要影響,這種狀況一直持續到1975年英國上議院的Miliangos案才發生改變。Miliangos案以后的一系列案件將外幣債務判決的Miliangos規則發展成為:法院可以用外國貨幣作出判決,或者按照實際支付日的匯率,折算成本國貨幣判決。在對Miliangos規則的確立、完善及其發展變化進行詳盡闡述的基礎上,可以對該規則進行有意義的評價和分析。
國際法視野下核能風險的全球治理 趙 洲
摘要：核能的開發利用在給人類帶來巨大助益的同時也伴隨著各種潛在的風險。各種核事故的發生充分表明,在核能風險治理方面依然存在著諸多缺陷與不足。為此,國際社會需要在相關的現有國際法規范和國際實踐的基礎上逐步形成核能風險的全球治理機制。本文通過分析核能開發利用的主權權利和風險治理責任及其相互關系,明確了國際法原則和規范中體現核能風險全球治理的約束條件和發展路徑。根據國際法委員會對風險活動領域國際責任的編纂和發展,結合核能風險治理方面所存在著的缺陷與不足,分析構建了核能風險全球治理的具體要素和內涵,為形成切實可行的、有效的核能風險全球治理機制提出了系統建議。
在押被告與律師會見通信權的保障與限制——以歐洲人權法院裁判為借鏡 劉學敏、劉作凌
摘要：在押被告能夠接觸辯護律師并在不受監察的情況下進行會見通信,是達成有效辯護的關鍵,但基于監所秩序管理與刑事程序保全,又不能一概排除限制會見通信的措施。這里涉及不同目的之間的沖突和調和,在此歐洲人權法院裁判關于會見通信保障與限制的解釋與運作值得參考。我國《刑事訴訟法》應確立自由交流權的立法基點,在押被告與辯護律師之間,應以會見通信不受監察為原則,限制會見通信為例外。監察措施應貫徹必要性和比例性原則,構建防止監察手段濫用的程序擔保措施。
l 評論
緊急狀態應對機制中的民生至上理念——從日本“3·11”地震緊急狀態說起 曾 哲
摘要：2011年3月11日本近海發生9.0級地震,海嘯、核泄漏不期而至,引發日本國宣布進入緊急狀態。其無序與法律救濟上的無助,再次引發了人們對突發性危機或緊急狀態下的民生保障問題的反思。本文以關乎人的最基本權利之民生保障為中心,論述在突發事件或緊急狀態下國家法律對民生保護的應對之策。一個國家或民族或地區在面臨突發的緊急的危險狀態下,該怎樣正當行使國家公權,有理有利有限地克減民生,遮蔽基本人權事項,這是很值得研究和必須回答的問題。當面臨緊急狀況時,作為執政者不應是一個簡單的實用主義者,更不能開啟行政乃至司法任意性和主觀性的窗口。否則,是對現代民主國家法治與民生保障的二重嘲諷。
論格式免責條款的效力層次——兼談《合同法》及其司法解釋之間的矛盾及其協調 周清林
摘要：格式免責條款效力如何,合同法及其司法解釋都有明確的規定。不過,這些規定之間大都相互沖突,矛盾重重。為了化解矛盾,有必要先區分格式條款提供方是否違反說明或提請注意義務。違反者應視為沒有訂入合同,若沒有違反,則應區分4種不同情況而對效力進行規定。唯有如此,才能在格式免責條款上達成自由與公平的平衡。