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現代法學2010年第4期

《古代中國人民權益損害的國家救濟途徑及其精神》 范忠信

【摘要】 在古代中國,國家通過法制和慣例為人民提供了"鳴冤叫屈"、"哭訴"、"陳情"、"請愿"的一系列途徑或方式,以滿足人民在受到損害時的救濟需求,保護人民的各種正當權益,防止官吏豪強過分危害人民。這些法制和慣例,雖然不具有現代"民權救濟"的理念和內涵,但有著"為民做主"的基本追求。本著這樣的追求,古代中國政治中長期形成的人民權益救濟渠道主要有按照國家行政層級逐級申控的救濟途徑、通過巡回監察機構接受申控的救濟途徑、告御狀與君王直接干預的救濟途徑、特許"越訴"的非常救濟途徑等四類情形。這些途徑歸根結底是一種以"哭訴"尋求"青天"庇護為靈魂的垂直、單軌、縱向的救濟途徑,而不是橫向平行分權制衡的救濟途徑。

《司法刑法學的視域與范式》 劉遠

【摘要】 司法刑法學是一個表征刑法理論體系分化與分工的概念。司法刑法學試圖將刑事司法過程納入刑法學的視域,使刑法思維對經驗事實給予應有重視,為此就要將控訴者的刑法學轉變為辯護者的刑法學,并使之從尋求科學客觀性轉向尋求交談客觀性。只有促成這種視域與范式的變化,才有真正的司法刑法學。作為一個例證,對犯罪概念的司法刑法學解讀與重述可以顯示上述視域與范式轉換的意義。

《版權法上公共領域的衰落與興起》 黃匯

【摘要】 版權法上公共領域是人類自由文化創造的源泉,但20世紀晚近以降,一種將"版權財產"與"公共領域"對立起來加以看待的做法開始變得日益興盛,致使版權法上公共領域日趨衰亡。該種衰落背后的近因還在于當今的版權受到兩種錯誤思潮的影響:其一,是"浪漫主義的作者觀"在版權法上的錯誤配置;其二,是"有價值便有權利"以及"版權保護必須和復制技術成反比例變化"的觀念在版權人世界的廣為流傳。而為了使版權法公共領域重獲興起,除了需要展開理念上的轉型而推行"義務公共領域"的理論學說外,我們還需要展開一系列的制度創新:如展開"創作共享"公有領域運動、邁向"自由演繹"公共領域的未來以及建立網絡時代的"默示許可"公有空間等等,由此我們才能看到版權法上公共領域重獲興起的曙光。

《環境損害:環境法學的邏輯起點》 徐祥民;劉衛東

【摘要】 學科理論體系的邏輯起點必須是針對學科研究對象中最廣泛最普遍現象的最簡單、最抽象的本質規定,它與歷史的起點是辯證統一的。照此原則所確定的邏輯起點包含了對學科理論體系的規定性。環境損害是環境法學邏輯起點的必然選擇,它對環境法學理論體系的規定性在以往的環境法學研究中已初見端倪,以后將更加充分地表現出來。

《行政訴訟目的新論——以行政訴訟結構轉換為維度》 譚宗澤

【摘要】 行政訴訟目的是國家基于行政訴訟性質所確立的制度目標,它具有可預期性、人為設計性等特點。而行政訴訟性質由行政訴訟結構所決定。在行政訴訟結構轉換中,作為行政訴訟主體結構部分的原告和法院以及被告、行政主體通過身份轉換,對行政訴訟目的的構建產生根本性的功能意義。通過對四重關系的考察和行政訴訟結構轉換的闡述,本文論述了行政訴訟的根本目的應該是保障行政相對人的合法權益。

《登記物與非登記物之區分的法律意義》 葉金強

【摘要】 不動產、動產之劃分的基礎性地位,因登記動產的出現而發生動搖。登記物、非登記物之劃分,可以作為最基本的物的分類,成為物權體系展開的新基礎。立法論上,可采取嫁接模式,規定登記動產適用不動產規則,以實現登記物內部規則的基本統一。登記動產之外的普通動產作為非登記物,仍適用原有的動產規則。

《經濟法上的非強制性干預研究》 陳治

【摘要】 經濟法被視為克服市場失靈的基本法律形式。解決市場失靈問題的基本途徑既包括強制性干預,也包括非強制性干預。可以將經濟法上的非強制性干預劃分為投資經營、經濟合同、經濟促導、民主協商、行政給付、信息供給、行業協會干預幾種類型,在此基礎上有必要對非強制性干預的價值、存在的問題及完善的路徑作進一步分析,以深化對經濟法干預機制的認識。

《民事訴訟當事人行為選擇下的訴訟構造及其活化》 陳慰星

【摘要】 在民事訴訟中植入當事人行為選擇,不僅能有效地構建促進當事人自由選擇的訴訟構造,還能在很大程度上化解因自由裁量權而引發的法官道德困境,并能借助"條件優勢范式"妥善處理司法能動性所要求的司法技術與權利立法之間的協同問題。同時,行為選擇所依托的當事人"第二次機會"的架構,亦能很好地敦促訴訟制度自覺提供備位性程序保障,以減緩行為選擇的責任機制對程序整體活化的影響。

《風險社會之下經濟刑法的基本轉型》 姜濤

【摘要】 如果刑法是一個社會需求的反映的話,那么風險社會中的刑法就會成為安全的中繼站,因此對高度危險犯罪的預防與控制將成為刑法的問題定義與解決框架,刑法轉而將更加重視積極的一般預防功能。經濟犯罪作為風險社會中的危險源之一,危害的加劇與類型的翻新就是當前世界各國經濟犯罪的基本樣態。作為對此樣態的回應,經濟刑法出現了刑法保護膨脹化、法益保護的前置化和刑法介入多樣化的基本轉型,從而形成了愈來愈濃重的重刑化立法趨勢。

《刑法學視域下的克隆人及其立法》 劉長秋

【摘要】 克隆人是現代生命科技發展帶給人類社會的一個挑戰。從技術應用的目的上看,克隆可以被劃分為治療性克隆與生殖性克隆。在有關克隆人是否具有犯罪性以及刑法應否禁止克隆人的問題上,存在著"肯定論"與"否定論"兩種截然相反的觀點。站在刑法的視域下,生殖性克隆人是一種完全不同于治療性克隆人的行為,它無法擺脫倫理上的非難性,已經超出了社會可承受的范圍,其本質是一種反社會的犯罪行為,對于這種行為,刑法應當將其入罪化,并配設適宜的刑事責任。當前我國現行立法中已經對生殖性克隆人作出了明令禁止,但卻未就從事生殖性克隆人研究的刑事責任作出任何規定,也未出臺有關克隆技術規范的專門立法。為此,需要制定一部《克隆技術管理法》,并修改現行刑法的規定,增設"非法從事生殖性人體克隆研究罪"。

《侵犯個人信息犯罪立法的理性分析——兼論對該罪立法的反思與展望》 蔡軍

【摘要】 犯罪圈的設定必須從犯罪的內在規定性和刑罰的特性兩個層面予以考量:犯罪的內在規定性決定了犯罪化的實質標準是行為侵犯全體公民的基本人權;刑罰的特性決定了其適用范圍必須綜合考慮刑罰的"殘缺不全"特征及其適用的可行性要求。根據個人信息的法律屬性,侵犯公民個人信息就侵犯了公民的基本人權。由于其他制裁措施調控的失效,刑罰"迫不得已"地介入對公民個人信息的調整。從理性的深度進行反思,侵犯個人信息犯罪的立法具有合理性的一面,但在犯罪構成要件的規定上也有亟需澄清和完善之處。

《論我國刑事鑒定項目CNAS認可的證據法定位》 張斌

【摘要】 我國刑事鑒定項目CNAS認可是一新生事物,它的主要認可依據是司法鑒定機構參加的能力驗證,這需要相應的能力驗證實施方案和結果處理手段作為保障。現階段我國能力驗證活動存在驗證項目代表性、經驗型鑒定驗證可行性、能力驗證技術方法統一性三大問題,在證據法上不宜將CNAS認可作為刑事鑒定結論的可信性要件來看待,而應將其定位在證據能力層面。刑事鑒定項目CNAS認可的證據法意義是,刑事鑒定結論的出具人(包括鑒定機構和鑒定人)對于此結論所在的檢測項目具有基本的技術檢測能力。CNAS認可的刑事鑒定結論,并不當然的具備充分解釋案件專業問題的法律效力。

《國際法人本化趨向下海外中國公民保護的性質演進及進路選擇》 王秀梅

【摘要】 全球化背景下中國公民走出國門的人數越來越多,他們在國外面臨的形勢不容樂觀,而如何保護其權益則是我國必須思考的問題與人權保護踐行的重點。國際法人本化趨向下保護海外中國公民權益不僅是國家的一項權利,更是一項義務和責任。目前,我國在保護海外公民權益實踐當中還存在諸多不足,因而有必要在我國實行外交為民、執政為民的理念下進一步完善海外公民權益保護的策略,以切實保護其權益不受它國的非法侵害。

《無罪推定的法律效果比較研究——一種歷時分析》 孫長永;閆召華

【摘要】 無罪推定最初表現為一種富有人權保障價值的證據法原則。但由于產生背景和發展進路的不同,無罪推定在英美法系和大陸法系的功能定位和法律效果上有一定差別:前者將其作為審判階段的證明規則,后者則以無罪推定的證據法內涵為基礎,充分挖掘其程序法意義,將其塑造為具有多重法律效果的人權原則。二戰后,無罪推定的國際化雖然推動了無罪推定法律效果限制和生效范圍的一些共同基準的形成,但對各法系無罪推定法律效果的影響并不均衡。

《論后金融危機時代金融監管國際合作的組織機制

——全球金融集體安全機制構建思考之一》 李健男

【摘要】 金融全球化呼喚金融監管國際合作,而金融監管國際合作需要國際金融監管組織。鑒于目前的國際社會結構,國際金融監管組織只能是國家間組織,而非超國家組織。由于現有的國際金融組織都不足以擔當金融監管國際合作的歷史使命,國際社會需要創建一個全新的國際金融監管組織。這一全新的國際金融監管組織應該具有以下組織形態特征:第一,它應該是一個全球性的、開放性的、專門性的、政府間的金融監管組織;第二,它應該是一個能夠凸顯國際關系民主化的金融監管組織;第三,它應該是一個具有橫向綜合監管職能的金融監管組織。

《后危機時代下國際金融監管法律規制比較研究——兼及對我國之啟示》 魯籬;熊偉

【摘要】 后危機時代下,世界主要經濟體的主要任務開始由采取短期政策措施以遏制危機蔓延和深化轉向金融監管立法制度改革,以此修復現行金融監管體系的根本性缺陷。美英及歐盟世界三大經濟體先后頒布多項金融監管改革法案,折射出國際金融監管立法改革的新動向。其中加強系統性風險監管和加大金融消費者保護力度成為改革重點。為完善我國金融監管體制,突出解決系統性風險監管薄弱和金融消費者權益保護缺失提供了借鑒。

《關于涉外婚姻家庭關系的法律適用立法探討

——兼評《涉外民事關系法律適用法》(草案)的相關規定》 汪金蘭

【摘要】 在理論上,涉外婚姻家庭關系的范圍包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻關系、涉外離婚的條件與效力、涉外父母子女關系及其他涉外家庭關系。我國現行立法僅對涉外結婚、涉外離婚、涉外收養、涉外扶養等問題作出原則性規定。正在起草的《涉外民事關系的法律適用法》(草案)用專章規定了涉外婚姻家庭關系的法律適用規則,但其結構安排和內容仍值得進一步探討。未來立法應按照婚姻家庭關系的內在邏輯要求,借鑒國際社會立法經驗,制定符合我國國情的涉外婚姻家庭關系的法律適用規則。

《論高管“問題薪酬”的董事問責》 朱羿錕

【摘要】 如遇高管薪酬,董事就可能基于互惠和群體思維等情景以及單純接觸效應和框定效應下的生物本能,無意識地"董董相護",高管"尋租"如愿以償,自應對董事問責。理性回路下的注意路徑不能對情感回路下的"董董相護"對癥下藥,實際上放縱了高管"問題薪酬"。以誠信路徑予以涵攝,則可以不枉不縱。是否構成"董董相護",需借助于高管薪酬的合理性進行推論。基于高管薪酬合理性邊界的模糊性,拿捏高管薪酬的合理性,需以企業價值最大化為指針,借助高管薪酬的標準、水平和結構的合理性,厘定相應的參照系。

《最高人民法院公報》選編民事案例的變化 楊建軍

【摘要】 1985-2008這24年間,《最高人民法院公報》選編民事案例存在以下變化:年度選編民事案例的數量逐漸增多、案件類型趨向復雜化。在裁判方法上,從突出國家規則強制到注重判決說理;從突出案件裁判類型的代表性、示范性到注重展示法官的裁判方法;從示范最高人民法院對法律的權威理解、嚴格解釋法律規則的基本文義到注重對裁判規則的建構;司法裁判中的知識觀由一元發展為多元。形成這些變化的原因有:市場經濟的發展、有中國特色的社會主義法律體系的逐步建立、法律職業化、對案例作用的重視、司法裁判由單純追求政治正確向注重知識正確的轉向。合理預期、職業知識而非簡單的倫理說教或單純的意識形態灌輸,應當成為中國司法未來發展的主導邏輯。