《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第3期目錄、摘要、關(guān)鍵詞：
爭(zhēng)鳴與回應(yīng)
論民事訴訟禁止不利益變更原則立法確認(rèn)的困境 華小鵬 (113)
摘 要:我國(guó)傳統(tǒng)的訴訟觀念和當(dāng)前的民事審判模式與禁止不利益變更原則存在著一定的沖突。另一方面，現(xiàn)行的具體訴訟制度與該原則的適用也存在著一定的沖突和缺失。這些沖突和缺失構(gòu)成了我國(guó)民事訴訟立法確認(rèn)該原則的困境，應(yīng)整體考慮和慎重對(duì)待。
關(guān)鍵詞:禁止不利益 變更原則 訴訟觀念 立法確認(rèn) 困境
“量刑規(guī)范化”解讀 石經(jīng)海 (104)
摘 要:何謂“量刑規(guī)范化”是研究和探索量刑規(guī)范化問(wèn)題的基礎(chǔ)和前提，可理論上尚無(wú)明確或有價(jià)值之界定。基于對(duì)刑法現(xiàn)代化及量刑的實(shí)質(zhì)和規(guī)律的考量，量刑規(guī)范化應(yīng)是對(duì)“量刑”，即把抽象的法律規(guī)則與具體的案件事實(shí)相結(jié)合并上升為理性與具體的過(guò)程的規(guī)范化。它表現(xiàn)為量刑統(tǒng)一化與量刑個(gè)別化的有機(jī)統(tǒng)一，是在尊重量刑實(shí)質(zhì)和遵循量刑規(guī)律的前提下，通過(guò)設(shè)置和適用完備的程序制度，使量刑生產(chǎn)出公正有效及符合刑罰目的的量刑判決。
關(guān)鍵詞:量刑規(guī)范化 量刑統(tǒng)一化 量刑個(gè)別化 量刑程序公正
論法律疑罪的本質(zhì)及克服 董玉庭 (92)
摘 要:法律疑罪是指不同解釋主體對(duì)同一刑事法律條文的含義作出了有爭(zhēng)議的理解。法律疑罪的本質(zhì)在于不同解釋者個(gè)體的價(jià)值判斷存在差別。為了克服法律疑罪，必須促使不同解釋者在個(gè)體價(jià)值判斷上的趨同。同時(shí)，當(dāng)價(jià)值判斷出現(xiàn)一定差異時(shí)，還應(yīng)該存在一種說(shuō)服機(jī)制，以便縮小價(jià)值判斷之間的差異。法律論證對(duì)說(shuō)服目的的實(shí)現(xiàn)具有重要意義，它應(yīng)包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是法律論證的程序；二是法律論證的一般方法。
國(guó)際法與比較法論壇
論CAFTA爭(zhēng)端解決機(jī)制的完善 丁麗柏 (128)
摘 要:若以中國(guó)——東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）的自身需求為依托，可以發(fā)現(xiàn)學(xué)界所認(rèn)為的其存在的“缺陷”中有許多并非真正缺陷，如未將運(yùn)用爭(zhēng)端解決機(jī)制的主體擴(kuò)展到私主體、，臨時(shí)仲裁庭的設(shè)計(jì)不合理、爭(zhēng)端解決機(jī)制的執(zhí)行力度及懲罰措施不適當(dāng)?shù)取６摖?zhēng)端解決機(jī)制在仲裁員回避、仲裁裁決形成方式及仲裁裁決的復(fù)核等方面確實(shí)存在不足，應(yīng)當(dāng)予以完善。
關(guān)鍵詞:中國(guó)-東盟自由貿(mào)易區(qū)爭(zhēng)端解決機(jī)制 適格主體 仲裁制度 執(zhí)行力度 懲罰制度
憲法上征收規(guī)范的效力是否及于征稅：一個(gè)比較法的觀察 劉連泰 (119)
摘 要:憲法上的征收規(guī)范一般不拘束征稅。從德國(guó)法和美國(guó)法的情形來(lái)看，憲法上的征收規(guī)范對(duì)征稅具有“弱拘束力”，只有在極端情形中，征稅可能因違反征收規(guī)范而無(wú)效。《德國(guó)基本法》上的征收規(guī)范對(duì)征稅的拘束力主要表現(xiàn)為“半數(shù)原則”，關(guān)國(guó)憲法上的征收規(guī)范對(duì)征稅的拘束力主要表現(xiàn)為“極其武斷的征稅構(gòu)成沒(méi)有補(bǔ)償?shù)恼魇?SPAN lang=EN-US>”。《德國(guó)基本法》和美國(guó)憲法的規(guī)則對(duì)解釋中國(guó)憲法上的征收規(guī)范具有借鑒意義。
評(píng)論
中藥復(fù)方專(zhuān)利侵權(quán)訴訟中公知技術(shù)抗辯研究——兼評(píng)“天士力訴萬(wàn)成侵犯專(zhuān)利權(quán)”案 田曉玲 (186)
摘 要:公知技術(shù)抗辯是專(zhuān)利侵權(quán)訴訟中被告保護(hù)自己利益的有效手段。用以抗辯的公知技術(shù)是指專(zhuān)利申請(qǐng)日之前已有的、處于公知狀態(tài)的技術(shù)，但不必是可自由使用的技術(shù)。公知技術(shù)抗辯是否成立的判斷應(yīng)采用“二者比較創(chuàng)造說(shuō)”。在既符合等同侵權(quán)又存在公知技術(shù)抗辯的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用公知技術(shù)抗辯。
關(guān)鍵詞:中藥 專(zhuān)利 侵權(quán) 公知技術(shù)抗辯
激烈競(jìng)爭(zhēng)下的變革：公司法判例法方法的引入 劉乃睿 (175)
摘 要:我國(guó)《公司法》2005年的修改拉開(kāi)了公司法現(xiàn)代化的序幕。在大量借鑒和引入西方先進(jìn)公司法制度的同時(shí)，我們應(yīng)審視我國(guó)公司法發(fā)展和變革軌跡。目前，西方國(guó)家公司法發(fā)展和競(jìng)爭(zhēng)的良好態(tài)勢(shì)使學(xué)習(xí)和借鑒一些判例法國(guó)家的先進(jìn)公司法律制度成為首選，但是，一味將這些屬于舶來(lái)品的制度進(jìn)行盲目借鑒，必將導(dǎo)致產(chǎn)生一些不可預(yù)知的后果．我國(guó)的公司法改革也將可能因此而誤入歧途。這就有必要在我國(guó)現(xiàn)有公司成文法體系的基礎(chǔ)上，適時(shí)引入產(chǎn)生先進(jìn)公司法律制度的方法和途徑即判例法方法，以有效推進(jìn)有中國(guó)特色公司法的改革，使我國(guó)公司法既能滿足自身制度發(fā)展的內(nèi)在需求，也能夠沉著應(yīng)對(duì)潛在的區(qū)域公司法的制度性競(jìng)爭(zhēng)，為今后我國(guó)公司法的不斷改進(jìn)和迅速發(fā)展奠定良好的體系性基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞:公司法 成文法 判例法 普通法 法律改革 法律體系
試評(píng)韓國(guó)《集合建筑物法》第三次修訂 金榮喜 (163)
摘 要:雖然韓國(guó)《民法》中的土地和建筑物屬于不同的所有權(quán)客體，但兩者基本上適用相同的物權(quán)變動(dòng)法理。然而，就部分所有權(quán)而言，土地和建筑物之間存在一定差異。土地可僅依當(dāng)事人的意思及分割登記而實(shí)現(xiàn)對(duì)其一部分之所有。相比之下，建筑物卻不能僅憑當(dāng)事人的意思對(duì)其一部分進(jìn)行分割和所有。只有當(dāng)建筑物的相應(yīng)部分具備獨(dú)立性時(shí)。才能在將該建筑物的一部分登記為獨(dú)立所有權(quán)的客體后，實(shí)現(xiàn)受法律保護(hù)的區(qū)分所有。上述內(nèi)容所涉及的規(guī)定建筑物部分所有權(quán)的韓國(guó)法律，即為《關(guān)于集合建筑物的所有及管理的法律》。但由于韓國(guó)法院擔(dān)心區(qū)分所有權(quán)的泛濫可能造成不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)秩序的混亂，因此對(duì)《集合建筑物法》項(xiàng)下建筑物之一部分的獨(dú)立性要件采嚴(yán)格審核原則，其結(jié)果導(dǎo)致區(qū)分所有權(quán)不會(huì)輕易得到認(rèn)定。但是，綜觀區(qū)分所有的具體事例，從平衡性和比例性的角度來(lái)看，則會(huì)產(chǎn)生法院拒絕提供保護(hù)是否正確的疑問(wèn)。正是基于對(duì)這種情況提供保護(hù)之必要性的考慮，遂有《集合建筑物法》第1條之2的新設(shè)，以便將此等情形中的一部分作為法律所保護(hù)的對(duì)象。但即使在法律修訂后，韓國(guó)法院基本上仍對(duì)區(qū)分所有權(quán)的認(rèn)定持消極態(tài)度。對(duì)此，試將區(qū)分所有權(quán)的保護(hù)問(wèn)題與因韓國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記主義造成的事實(shí)所有權(quán)的保護(hù)問(wèn)題相聯(lián)系，提出擴(kuò)大保護(hù)之必要。
關(guān)鍵詞:建筑物 區(qū)分所有 獨(dú)立性 集合建筑物法 韓國(guó)民法
從“三鹿事件”看我國(guó)行政不作為賠償?shù)姆煽臻g——兼論《國(guó)家賠償法（修正案草案）》的相關(guān)規(guī)定 杜儀方 (156)
摘 要:現(xiàn)行法律未明文規(guī)定的行政不作為，但通過(guò)一定的法律解釋方法，可以將其納入我國(guó)現(xiàn)有的行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍。在行政行為是否構(gòu)成實(shí)定法下的行政不作為這個(gè)前提性問(wèn)題上，是無(wú)法同樣運(yùn)用法律解釋的方法“推而衍之”的，即無(wú)法通過(guò)法律解釋的方法釋放出空間，這樣，在修改《國(guó)家賠償法》的時(shí)候，引入保護(hù)規(guī)范理論就是一個(gè)可行的解決方案。
關(guān)鍵詞:行政賠償 行政不作為 保護(hù)規(guī)范理論 行政裁量
有利被告的中國(guó)歷史話語(yǔ) 邢馨宇 (144)
摘 要:在浩瀚的中國(guó)法律史籍中，不乏有利被告的話語(yǔ)，“罪疑惟輕”、“舉重明輕”、“處重為輕從輕法”與“格輕聽(tīng)依輕法”等便是其典型代表。這些歷史話語(yǔ)或從程序或從實(shí)體的角度，表達(dá)了對(duì)被告有利的選擇，而且大都因源遠(yuǎn)流長(zhǎng)與對(duì)后世影響深遠(yuǎn)而成為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的組成部分。但是，關(guān)于有利被告的這些中國(guó)歷史話語(yǔ)，與西方有利被告的話語(yǔ)“貌合”而“神離”，不宜相提并論。在當(dāng)下中國(guó)培植有利被告的理念，首先必需對(duì)深植于儒家中庸文化之中的有利被告的中國(guó)歷史話語(yǔ)予以清理。
關(guān)鍵詞:罪疑惟輕 舉重明輕 處重為輕從輕法 格輕聽(tīng)依輕法
親屬權(quán)利的法律之痛——兼論“親親相隱”的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化俞榮根 蔣海松 (135)
摘 要:中國(guó)古代“親親相隱”是一種親情倫理立法，現(xiàn)代東西方主要國(guó)家法律都確認(rèn)由親屬身份而自然獲得的某些例外特權(quán)，這是一種親屬權(quán)利立法。我國(guó)現(xiàn)行法律在否定“親親相隱”的親情倫理立法以后，卻沒(méi)有確立親屬權(quán)利立法原則，這種傳統(tǒng)與現(xiàn)代的斷裂導(dǎo)致諸多尷尬和悲劇，“余祥林案”中佘母的不幸遭遇即為典型。本文闡釋古代“親親相隱”親情倫理立法和現(xiàn)代親屬權(quán)利立法的各自特點(diǎn)，論述法律確認(rèn)親屬權(quán)利的必然性和迫切性，探討古老“親親相隱”對(duì)確立我國(guó)現(xiàn)代親屬權(quán)利制度的正面價(jià)值及其在現(xiàn)代人權(quán)理念之下的創(chuàng)新轉(zhuǎn)化。
關(guān)鍵詞:親親相隱 親屬權(quán)利立法 現(xiàn)代轉(zhuǎn)化
理論思考
國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)中政府失靈的人性解讀及控制 胡光志 靳文輝 (61)
摘 要:對(duì)政府失靈及其緣由的追尋和考究，是經(jīng)濟(jì)法學(xué)人長(zhǎng)期以來(lái)的不懈追求，也獲得了諸多真知灼見(jiàn)。然而，鮮有人注意到，人性中的“強(qiáng)”、“群”、“樂(lè)”等因素，才是政府失靈更為深刻的原因，從干預(yù)者人性的角度對(duì)政府失靈進(jìn)行解讀，可以為我們提供一個(gè)可靠的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)，也可為經(jīng)濟(jì)法克服政府失靈提供有效方向和路徑。
關(guān)鍵詞:國(guó)家干預(yù) 政府失靈 人性 控制
法律、民生與民間規(guī)則——兼論兩岸交流制度中民間規(guī)則的作用 謝暉 (49)
摘 要:法律是社會(huì)交往和社會(huì)需要的產(chǎn)物，因之，法律也是主體交往中日常生活的公共產(chǎn)品。它不僅作用于人們?nèi)粘５奈镔|(zhì)生活，而且也作用于人們的精神生活。更重要的是，法律作為正式制度，還締造著人們的制度生活。但法律的規(guī)定并不是完全自足的，一方面，需要關(guān)注作為非正式制度的民間規(guī)則的作用，另一方面，當(dāng)法律規(guī)定有所遺漏，或者法律規(guī)定對(duì)公民的日常生活不能調(diào)整、規(guī)范時(shí)，民間規(guī)則對(duì)救濟(jì)法律的不足，就可能會(huì)派上用場(chǎng)。甚至即使法律對(duì)相關(guān)社會(huì)關(guān)系有所規(guī)定，在實(shí)踐中也免不了法律和民間規(guī)范相互交疊地發(fā)揮作用。基于這種認(rèn)識(shí)，在兩岸有關(guān)民生的交流中，應(yīng)當(dāng)把民間規(guī)則納入保障兩岸民生、促進(jìn)兩岸往來(lái)的重要社會(huì)因素中。
關(guān)鍵詞:法律 民生 民間規(guī)則 兩岸交流
摘 要:中國(guó)的法制現(xiàn)代化是一個(gè)從傳統(tǒng)人治社會(huì)向現(xiàn)代法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型過(guò)程，是中華法律文明的成長(zhǎng)與躍進(jìn)過(guò)程。通過(guò)構(gòu)建由地方立法、訴訟、律師和地方法學(xué)教育等4方面組成的中國(guó)省域法制現(xiàn)代化進(jìn)程實(shí)證評(píng)價(jià)指標(biāo)體系，采用主成分分析與層次聚類(lèi)分析相結(jié)合的綜合集成評(píng)估方法，對(duì)中國(guó)省域法制現(xiàn)代化進(jìn)程進(jìn)行評(píng)估與比較，將中國(guó)31個(gè)省域的法制現(xiàn)代化進(jìn)程分為領(lǐng)先型、挑戰(zhàn)型、追趕型和后進(jìn)型4個(gè)集團(tuán)，并通過(guò)采用灰色相關(guān)度分析的方法，將4項(xiàng)法律指標(biāo)分別與人均GDP、城市化、城鄉(xiāng)差距、教育指數(shù)等4項(xiàng)社會(huì)指標(biāo)進(jìn)行灰色相關(guān)分析與比較。研究發(fā)現(xiàn)我國(guó)各省域的法制現(xiàn)代化進(jìn)程在東中西部地區(qū)之間是極端不均衡的。在中國(guó)省域法制現(xiàn)代化進(jìn)程各法律指標(biāo)的相關(guān)社會(huì)影響中，影響的效果鈦強(qiáng)到弱的排序依次是人均GDP、城市化、城鄉(xiāng)差距、教育指數(shù)。從各省域法制現(xiàn)代化進(jìn)程的層面和影響省域法制現(xiàn)代化進(jìn)程的各個(gè)因素層面出發(fā)，我們應(yīng)采取縮小我國(guó)各省域法制現(xiàn)代化進(jìn)程非均衡差異的相應(yīng)對(duì)策。
關(guān)鍵詞:省域法制現(xiàn)代化進(jìn)程 主成分 層次聚類(lèi) 灰色相關(guān)度 非均衡差并 社會(huì)影響因素
行政任務(wù)的多元化與行政法的結(jié)構(gòu)性變革 徐健 (22)
摘 要:現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)型，尤其是城市化的推進(jìn)，顯著地引致了行政任務(wù)的擴(kuò)展及其任務(wù)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變。行政任務(wù)的數(shù)量、范圍，以及內(nèi)涵發(fā)生了變革性的擴(kuò)張。傳統(tǒng)行政法模式已然難以應(yīng)景式地闡釋和消解諸多現(xiàn)代性行政法問(wèn)題。適應(yīng)行政任務(wù)的多元化，現(xiàn)代行政的作用手段和組織形態(tài)因而呈現(xiàn)有別于傳統(tǒng)的、多樣化的特征。現(xiàn)代行政法因而面臨結(jié)構(gòu)性的變革，以回應(yīng)社會(huì)發(fā)展對(duì)行政任務(wù)多元化的訴求。在一定程度上實(shí)現(xiàn)從控制行政權(quán)取向的行政法學(xué)向行政任務(wù)取向的行政法學(xué)的轉(zhuǎn)變，則成為現(xiàn)代行政法發(fā)展的一種趨勢(shì)。
關(guān)鍵詞:行政任務(wù) 行政作用手段 行政組織形態(tài) 結(jié)構(gòu)性變革
政府系統(tǒng)副職職能轉(zhuǎn)型、規(guī)模控制與組織法治 肖金明 (15)
摘 要:改革政府系統(tǒng)副職現(xiàn)狀，是政府機(jī)構(gòu)改革的有機(jī)部分，是政府組織、法治化、科學(xué)化的基本要求。加快政府組織法治化進(jìn)程，完善政府組織法的框架和內(nèi)容，在政府職能轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)上繼續(xù)推進(jìn)“大部制”改革，提升部門(mén)地位和權(quán)能，實(shí)現(xiàn)政府系統(tǒng)副職職能轉(zhuǎn)型和規(guī)模控制，對(duì)于推進(jìn)法治政府建設(shè)和實(shí)現(xiàn)政府組織體系科學(xué)化，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。
關(guān)鍵詞:政府副職 職能轉(zhuǎn)型 規(guī)模控制 組織法
論行政主體義務(wù)的法律意義 關(guān)保英 (3)
摘 要:行政主體義務(wù)對(duì)行政法關(guān)系乃至于行政法治的走向起著決定性作用．它與行政法中的“權(quán)利”和“權(quán)力”具有同等重要的地位。然而，在我國(guó)行政法學(xué)界歷來(lái)重視對(duì)后兩者的研究而忽視了前者，沒(méi)有給行政主體義務(wù)以科學(xué)的定位，這不能不說(shuō)是行政法學(xué)理論的一大缺憾。行政主體義務(wù)的成立，必須有法律或職權(quán)上的依據(jù)，有行政法上的義務(wù)形態(tài)，有行政法上的權(quán)利主體，有完成義務(wù)的行為能力；行政主體義務(wù)在法律表現(xiàn)上有其獨(dú)特之處，它是一個(gè)復(fù)雜的義務(wù)鏈條，是管理義務(wù)與服務(wù)義務(wù)的統(tǒng)一，是積極義務(wù)與消極義務(wù)的統(tǒng)一，是職權(quán)義務(wù)與行為義務(wù)的統(tǒng)一，是法規(guī)義務(wù)與契約義務(wù)的統(tǒng)一；行政主體義務(wù)對(duì)行政職權(quán)定“責(zé)”，對(duì)行政法關(guān)系定“性”，對(duì)行政行為定“量”，對(duì)行政救濟(jì)定“度”有重要的法律意義。
部門(mén)法研究
三種刑事審判對(duì)象模式之比較研究 楊杰輝 (82)
摘 要:英美法系訴因模式的基本特點(diǎn)是刑事審判對(duì)象是訴因，法官和檢察官原則上無(wú)權(quán)變更訴因；大陸法系公訴事實(shí)模式的基本特點(diǎn)是刑事審判對(duì)象是公訴事實(shí)，法官有權(quán)在公訴事實(shí)同一的范圍內(nèi)變更指控罪名；日本公訴事實(shí)同一下的訴因模式的基本特點(diǎn)是刑事審判對(duì)象是訴因，檢察官有權(quán)在公訴事實(shí)同一范圍內(nèi)變更訴因。三種刑事審判對(duì)象模式之間的差異導(dǎo)致它們?cè)诓煌V訟價(jià)值的實(shí)現(xiàn)上各有優(yōu)劣，刑事審判對(duì)象模式上的差異根源于審判方式上的差異。隨著審判方式的相互吸收和融合，刑事審判對(duì)象模式之間的差異逐漸變小。
關(guān) 鍵 詞:刑事審判對(duì)象 訴因 公訴事實(shí)
反壟斷法中核心設(shè)施的界定標(biāo)準(zhǔn)——相關(guān)市場(chǎng)的視角 李劍 (69)
摘 要:反壟斷法核心設(shè)施理論中爭(zhēng)議最大的是對(duì)核心設(shè)施的界定。以往的界定方法盡管都在一定程度上揭示了核心設(shè)施的一些特性，但仍然存在明顯的不足。其中，美國(guó)“MCI”案中法院提出的標(biāo)準(zhǔn)存在邏輯上的同語(yǔ)反復(fù)；公共利益標(biāo)準(zhǔn)將有待澄清的問(wèn)題轉(zhuǎn)化為了另一個(gè)不確定的問(wèn)題；競(jìng)爭(zhēng)者標(biāo)準(zhǔn)忽略了市場(chǎng)的整體效果；消費(fèi)者偏好標(biāo)準(zhǔn)只是對(duì)于特定情況的處理，不能成為一個(gè)基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)。核心設(shè)施界定的關(guān)鍵是對(duì)“不可復(fù)制性”的理解，通過(guò)借鑒相關(guān)市場(chǎng)界定的方法，可以確定替代發(fā)生的范圍，以及替代實(shí)現(xiàn)的程度，從而對(duì)正確地適用核心設(shè)施理論提供新的思路。
關(guān)鍵詞:反壟斷法 核心設(shè)施 界定標(biāo)準(zhǔn) 相關(guān)市場(chǎng)