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《法學家》2024年第6期
發布日期:2024-11-15  來源:法學家雜志

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01

論農業適度規模經營的法治保障

高圣平

(法學博士,中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究員)


  摘要:農業適度規模經營是中國式農業現代化的必由之路。在我國基本國情農情之下,土地的規模化經營和服務的規模化經營均有其適用空間。土地規模經營的法律技術工具,可以是“三權分置”之下的土地經營權流轉,也可以是“兩權分離”之下的土地承包經營權轉讓或者互換;兩者均得遏制“非農化”、防止“非糧化”,并符合“適度”的標準。服務規模經營以農業生產托管為主要形式,其展開依據是承包農戶與農業社會化服務組織之間的合同,但服務合同的達成尚需農村集體經濟組織的組織與協調。

  關鍵詞:農業適度規模經營;“三權分置”;農業社會化服務;農業生產托管


02

構建自主刑法學知識體系應妥當處理的四個關系

張明楷

清華大學譚兆講席教授)


  摘要:構建自主的刑法學知識體系,需要深入挖掘、合理吸收中華優秀傳統文化的智慧結晶和精華,并對傳統文化實現創造性轉化與創新性發展。構建自主的刑法學知識體系與借鑒國外學說并不矛盾,刑法學界需要以開放的、自信的態度積極借鑒和吸收國外優秀的刑法理論成果,而不是排斥國外學說。構建自主的刑法學知識體系,需要妥當處理熱點問題與基礎理論的關系;基礎理論是構建自主的刑法學知識體系的前提;沒有基礎理論研究作支撐,對熱點問題的討論只不過是低水平的不斷重復。構建自主的刑法學知識體系需要在學術自由的前提下進行學術批判,應嚴格區分學術批判與學術干涉,不能以學術批判為由對他人的學術自由進行干涉;同時也需要正確處理學術爭議與學術共識的關系,刑法學者雖然要有形成共識的意識,但不能因此放棄學術爭議,自主的刑法學知識體系需要在不斷地爭議、不斷地推翻舊的共識和形成新的共識的過程中構建與完善。

  關鍵詞:刑法學;知識體系;優秀傳統;國外學說;學術批判


03

法治視野下的黨內法規研究:奠基與拓展(2014-2024)

秦前紅

法學博士武漢大學法學院教授)


  摘要:自從黨的十八屆四中全會將黨內法規納入中國特色社會主義法治體系,迄今已有十年。在政策推動下,黨內法規成為學界的重點關注對象之一,不同學科的學者們對黨內法規展開了諸多研究。尤其是法學界,對黨內法規的性質、黨規國法銜接協調、黨內法規的效力、黨內法規體系化建設和制度落實等關鍵議題展開研究,形成了諸多學術成果。隨著全面從嚴治黨和依規治黨的深入推進,今后應當注重學術研究和黨內法規實踐的有序互動,同時深入研究如何進一步推進黨內法規體系建設、注重對地方黨內法規的研究、明確黨規和國法如何實現更高層次的銜接協調等。黨內法規研究的方法應予優化,闡明黨內法規對世界政黨治理的借鑒意義。


  關鍵詞:黨內法規;黨規國法;依規治黨;中國特色社會主義法治體系;政黨治理


04

我國條約司法適用制度新論

蔡從燕

法學博士復旦大學法學院教授)


  摘要:《維也納條約法公約》賦予各國廣泛的自由裁量權以決定如何履行條約。由于條約——其規制性條約——對締約國的影響不斷增強等原因,國內法院適用條約變得更加復雜,導致條約司法適用制度實踐的國別化趨勢日益明顯。為完善我國條約司法適用制度,有必要確立衡量這一制度的基本標準和構成體系。這一制度既要有效保障我國法院準確適用條約,也要恰當體現我國憲制架構、對外關系目標等背景性因素,包括條約效力和解釋等在內的構成性要素和機構間關系和能力建設等在內的支持性要素。完善我國條約司法適用制度應當特別重視統籌推進國內法治和涉外法治、推進國家治理體系和治理能力現代化、百年未有之大變局,尤其是《對外關系法》的頒布實施等新背景提供的新機遇、提出的新要求及帶來的新挑戰。機構間關系安排對于我國完善條約司法適用制度,尤其法院準確適用條約具有特殊重要性,我國立法、行政與司法部門應當努力構建完善的機構間關系安排。


  關鍵詞:條約;司法適用;衡量標準;機構間關系;涉外法治


05

“主觀權利”概念的重構

陳幫鋒

法學博士廈門大學法學院副教授)


  摘要:“主觀權利”概念有兩個面向,一個是主觀意識意義上的,另一個則是技術性的。前者使主觀權利被界定為自由、意思力等較具心理學意味的事物,而后者則體現為主觀權利被主要用來整理私法規則、構建私法體系。主觀權利在狄驥、凱爾森等實證主義學者的批判下曾趨于式微,也因學者們意識到該概念本身的局限性而催生了“無主體權利”這個讓人困擾的問題,但它已經成為一種習慣性話語和法律人的一種思維定式,而只能抱殘守缺。主觀權利與客觀法并不重疊,主觀權利話語并不能完全覆蓋客觀法,仍留出了一片開闊地,而這片開闊地應由客觀法話語來填補。


  關鍵詞:主觀權利;客觀法;無主體權利;狄驥;凱爾森


06

股東控制權濫用下股權回購請求權的規范構造

李若祺

法學博士山東大學法學院副研究員)


  摘要:新《公司法》增設旨在規制股東控制權濫用的股權回購請求權,鑒于新設條文在規范邏輯、事實構成與法律效果上的體系性不足,有必要澄清其規范構造。股權回購請求權系屬損害賠償之恢復原狀請求權,其規范表達由第21條第2款和第89條第3款組成,且應使后者保持適用上的備位性。控制權濫用的概念核心指向社團效果意思的控制,應以控制因素、公司事務管理、權益失衡和過錯要件為評價標準;其概念周邊需考察中小股東合理期待的喪失。侵害行為的嚴重程度需基于權利濫用的行為樣態與實質后果加以界定。股權回購關系乃法定債之關系,請求權不具有可讓與性,債務人亦不得主張給付不能等抗辯事由,公司無過錯但承擔債務時負有說明義務。在排除公司以其凈資產為估價基準或公司為準合伙性質的情況下,股權回購價格須結合各要素確定折價基準。經由教義學層面的解釋作業,可為股權回購請求權形成體系銜接的適用方案。


  關鍵詞:股權回購請求權;恢復原狀請求權;控制權濫用;社團效果意思;合理期待


07

《大清民律草案》與民國民法的體系化——法典中心主義與北洋政府時期的民法典編纂

徐琨捷

(華東政法大學法律學院博士研究生)


  摘要:北洋政府時期民法的體系化,集中體現在圍繞《大清民律草案》所開展的民法典編纂過程當中。北洋政府時期盡管在事實上確立了“法律—習慣—條理”的民事法源適用次序,但由于缺少體系化的成文法,結果仍導致司法實踐中存在法源范圍不明、法官主觀性過大、缺乏民法上位價值的統一指導等問題。為此,在北洋時期,北洋政府和與其對峙的南方政權曾數次依托《大清民律草案》進行民法體系化,其方式包括暫行適用《大清民律草案》、意圖使該草案成為生效法律,以及借助該草案體例進行民事判例匯編等。《民國民律草案》和《民國民法典》的編纂計劃均萌生于此過程中,這兩部法律文件亦促進了民法體系化。利用民法典的編纂以實現民法體系化,反映了法典中心主義,其對當代中國民法體系建設仍有影響。


  關鍵詞:《大清民律草案》;《大理院判例要旨匯覽》;法典編纂;體系化;法典中心主義


08

論廢止認罪認罰案件量刑建議的“一般應當采納”條款

孫長永

法學博士上海交通大學凱原法學院教授)


  摘要:2018年《刑事訴訟法》新增的第201條要求人民法院“一般應當采納”人民檢察院在認罪認罰案件中提出的量刑建議。這一規定引發了檢法兩院之間以及學界的意見紛爭,進而對司法實踐產生了廣泛影響。本文認為,“一般應當采納”條款賦予認罪認罰案件量刑建議實體約束力的基礎條件不能成立,違反了控審分離的訴訟原理和專門機關分工負責、互相配合、互相制約的憲法原則,違反了認罪認罰從寬制度的職權主義訴訟基礎和認罪認罰情節的“裁量從寬”性質,也不符合兩大法系協同型刑事司法的普遍經驗。建議立法機關在第四次修改《刑事訴訟法》時廢止“一般應當采納”條款,并就認罪認罰案件與非認罪認罰案件量刑建議的采納標準作出統一的規定。


  關鍵詞:認罪認罰;控辯協商;量刑建議;一般應當采納


09

論行政復議變更決定的限定適用

黃鍇

法學博士浙江工業大學法學院副教授)


  摘要:修訂后的《行政復議法》將變更決定的適用模式調整為限定適用。限定適用是對混同適用的修正,旨在強化變更決定在特定情形下的適用。在行政復議“化解行政爭議主渠道”的定位下,限定適用包含了確定適用與有限適用雙重面向。限定適用的三種情形中,“內容不適當”應當限于法定裁量范圍內實體內容效果裁量的瑕疵,并且排除濫用職權;“未正確適用依據”應當明確與“沒有依據”和“適用的依據不合法”之間的界限;“事實不清、證據不足,經行政復議機關查清事實和證據”應當綜合考慮案件事實的特點由復議機關裁量適用。變更決定限定適用的實現需要確立多項保障措施,通過規定禁止不利變更、聽取意見程序保障申請人權益,使其愿意接受變更決定;通過設置作為咨詢機構的行政復議委員會,強化復議機關的機構能力,促其主動作出變更決定。


  關鍵詞:行政復議;化解行政爭議;變更決定;限定適用


10

職權追加階層論

劉子赫

法學博士中國政法大學民商經濟法學院助理研究員)


  摘要:以必要共同訴訟作為理論依據和適用標準的職權追加,本應具有確定性和一致性,但在司法實踐中卻出現了裁量追加、單向追加甚至追加第三人的多樣化規則。廣泛存在的職權追加司法解釋,可分為基于實體法上共同行使權利、承擔義務的實體型共同訴訟追加,基于司法實踐中查明事實和判決執行需要的程序型共同訴訟追加和以第三人為對象的第三人追加三個階層,三者可進一步歸為實體法原因和程序法原因兩個類型。實體型追加真正對應必要共同訴訟,遺漏當事人導致的二審發回重審、再審撤銷原判決、裁定應限于此種情形。程序型追加雖可幫助訴訟程序的順利進行,但案外人未參加訴訟不影響當事人適格,訴訟效率和裁判效果的考量應由當事人自己判斷,可由職權追加轉向釋明追加。


  關鍵詞:職權追加;必要共同訴訟;第三人;事實查明;判決執行;釋明追加


11

論數據財產權的客體及其規范意義

寧園

法學博士武漢大學法學院特聘副研究員)


  摘要:數據財產權構建中,數據財產權客體的獨立地位尚未得到充分證明,客體的界定及其規范意義有待揭示。數據財產權客體是以數字化形式、聚合形態存在的,以產出有用信息為基本價值實現方式的數據財產,其具有形式規定性和內容非限定性特征。數據的形式要素居于決定地位,符號控制是確定數據財產權客體邊界、排他保護范圍的核心依據,亦是數據財產權的核心內容。數據財產與有體物存在“無形性抑或有形性”“非競爭性抑或競爭性”的區分;與知識財產存在“形式規定性抑或形式非限定性”“內容非限定性抑或內容規定性”“形式要素居于決定地位抑或內容要素居于決定地位”的區分。基于與有體物的區別,數據財產權在規范目標、數據持有、權利效力、數據添附等方面不可照搬物權制度。基于與知識財產的區別,數據財產權在客體認定和權利內容設計上應圍繞符號控制展開,不應照搬知識產權的內容控制模式。


  關鍵詞:數據財產;新型財產權;形式規定性;內容非限定性


12

商品房消費者權利優先保護的理論基礎與規范適用

陸家豪

法學博士浙江大學光華法學院特聘副研究員)


  摘要:商品房消費者權利何以需要優先保護,須從理論基礎與規范適用兩個層面進行檢視。在理論基礎層面,商品房消費者權利獲得優先保護的理論基礎并非物權期待權,正常經營買受人規則亦不具有可類推性。商品房消費者權利獲得超級優先保護,體現了基于公共利益保護需要的優先債權原則的優先權配置。在我國的期房交易模式中,房地產企業是更優的風險承擔者。在分配正義視角下,商品房消費者獲得優先保護具有正當性,從而能夠化解房地產市場風險,緩和商品房雙重屬性之間的緊張關系。商品房消費者權利優先保護的法理基礎在于信賴責任法理,權利屬性應界定為基于公共利益的衡平目的而特別規定的法定優先權。在規范適用層面,應區分商品房消費者與投資經營者,并對于商品房消費者的居住目的在客觀標準的基礎之上進行動態衡量,并明確其超級優先保護地位。


  關鍵詞:優先權;法定先取特權;期待權;信賴保護;正常經營買受人


13

《民法典》第963條(中介人的報酬請求權)評注

尚連杰

法學博士南京大學法學院副教授暨中德法學研究所研究員)


  摘要:《民法典》第963條兼含主要規范與輔助規范,為“中介合同”一章的核心條文。當中介人提供約定的中介服務并促成目標合同有效成立時,方可向委托人主張報酬。如果目標合同被撤銷或者無效,相當于合同未被促成,中介人不享有報酬請求權。如果目標合同被解除,原則上不影響中介人的報酬請求權,但可歸責于中介人的情形除外。應按照寬松標準對“同一性”進行認定。就因果關系而言,報告行為或媒介行為不必是目標合同締結的唯一原因,具有共同原因性即可。當事人對報酬有約定時,應依當事人約定。實踐中多存在兼含中介與委托要素的合同,若中介人只完成中介服務,應相應減少報酬。當事人對報酬無約定時,應根據補充解釋或任意性規定確定報酬,中介人的勞務作為標準應當受到限制。除當事人另有約定外,在媒介中介中雙方委托的情形,應由當事人平均負擔報酬。因從事中介活動的費用被計算在報酬內,該費用應由中介人負擔。


  關鍵詞:中介人;報酬請求權;目標合同;因果關系;費用

責任編輯:郝魁府
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