“法律監(jiān)督”概念內(nèi)涵的中國流變
作者：王海軍（華東政法大學(xué)法律史研究中心副研究員）
摘要：我國的“法律監(jiān)督”概念，乃是在借鑒和理解蘇聯(lián)的檢察機關(guān)定位、監(jiān)督職能和“檢察監(jiān)督”概念之基礎(chǔ)上形成的。蘇聯(lián)法中的“檢察監(jiān)督”，是在維護法制統(tǒng)一的目標(biāo)下，以一般監(jiān)督為核心，以垂直領(lǐng)導(dǎo)為組織保障所形成的概念。基于對“檢察監(jiān)督”的認知，“法律監(jiān)督”在中國最初是作為一個法學(xué)概念被提出，并初步完成概念轉(zhuǎn)型。“法律監(jiān)督”入法成為法律概念后，在中國法的語境中生成新的意義，最終獲得憲法上的內(nèi)涵并具有了中國化的理念和制度內(nèi)涵。在強化訴訟監(jiān)督及監(jiān)察體制改革的背景和“四大檢察”新格局下，“法律監(jiān)督”在職能維度成為一個具有憲制基礎(chǔ)并擁有廣泛監(jiān)督職能的專門制度，是黨領(lǐng)導(dǎo)下法治建設(shè)的重要成就之一。“法律監(jiān)督”概念的核心內(nèi)涵已經(jīng)定型，但職權(quán)配置方面依然處在動態(tài)演進之中。
關(guān)鍵詞：檢察監(jiān)督；一般監(jiān)督；法律監(jiān)督；“四大檢察”；監(jiān)察體制改革
公職人員雙軌懲戒制度的憲法基礎(chǔ)
作者：屠凱（清華大學(xué)法學(xué)院副教授）
摘要：政務(wù)處分法設(shè)置雙軌懲戒制度有其憲法上的依據(jù)。我國憲法為公職人員設(shè)置了兩種責(zé)任制。在功能上，權(quán)力責(zé)任制強調(diào)公職人員應(yīng)當(dāng)受人民監(jiān)督；工作責(zé)任制則強調(diào)提高工作質(zhì)量和工作效率。在理念上，權(quán)力責(zé)任制體現(xiàn)了“為人民服務(wù)”的政治要求；工作責(zé)任制則意在“反對官僚主義”。由工作責(zé)任制發(fā)展出的“社會主義責(zé)任制”，還進一步確認了相應(yīng)組織具有憲法賦予的自主管理權(quán)。以上述區(qū)分為指引，可以合理劃分處分決定機關(guān)的管理權(quán)限。政務(wù)處分雖可用于落實工作責(zé)任制，卻主要是落實權(quán)力責(zé)任制的工具；任免機關(guān)、單位的狹義“處分”則主要是落實工作責(zé)任制的工具。監(jiān)察機關(guān)依法不能代替機關(guān)、單位直接作出狹義“處分”。狹義“處分”程序可由公職人員任免機關(guān)、單位的組織（人事）部門推動。
關(guān)鍵詞：雙軌懲戒制度；政務(wù)處分；處分；權(quán)力責(zé)任制；工作責(zé)任制
憲法基本國策條款如何進入稅法“總則”——規(guī)制時代稅收法典化的困境及其破解
作者：廖呈錢（西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院講師；中國財稅法治研究院研究員）
摘要：稅法“總則”是落實稅收法定原則、實現(xiàn)稅法體系化的基本形態(tài)，亦是稅收法典化的基礎(chǔ)性工程。然而，規(guī)制時代下“解法典化”的趨勢，使得稅收法典化陷入規(guī)范封閉性與現(xiàn)實開放性之間矛盾的困境。憲法基本國策條款的客觀法秩序性質(zhì)，使得其在具備規(guī)范拘束力的同時能夠保持結(jié)構(gòu)的開放性，賦予國家義務(wù)的同時通過“反射性利益”及其主觀化來保護公民的權(quán)利。由此，憲法基本國策條款可以成為破解稅收法典化困境的有效路徑。具體而言，憲法財政基本國策條款確立的發(fā)展導(dǎo)向需要通過稅法“總則”的立法目的條款予以具體化。在堅持適度法典化的通則法定位基礎(chǔ)上，以量能課稅原則、受益原則和國家輔助原則的多元互補重塑稅收公平的內(nèi)涵，并在程序保障之下，通過立法溝通機制，最終形成“規(guī)則—責(zé)任”相銜接的立法體例。
關(guān)鍵詞：基本國策條款；稅法總則；規(guī)制時代；稅收法典化；發(fā)展導(dǎo)向
債權(quán)的侵權(quán)法保護及其法理構(gòu)成
作者：施鴻鵬（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院講師）
摘要：侵權(quán)法中的權(quán)利并不以社會典型公開性為必要，權(quán)利屬性的界定取決于歸屬效能與排他功能。以此為判斷標(biāo)準(zhǔn)，債權(quán)基于其不同的面向，在侵權(quán)法中具有雙重屬性：債權(quán)的歸屬具有權(quán)利的屬性，其利益內(nèi)容主要表現(xiàn)為處分及受領(lǐng)；債權(quán)的實現(xiàn)利益不屬于債權(quán)的歸屬效能，也不具有排他功能，具有利益的屬性。后者進一步體現(xiàn)為實現(xiàn)給付利益相關(guān)之債務(wù)人意志、責(zé)任財產(chǎn)、給付客體及債務(wù)人人身。無論是作為權(quán)利還是利益的債權(quán)，不當(dāng)?shù)美贫取⑵跫s制度等法律部門固然能夠?qū)Φ谌饲趾鶛?quán)提供部分救濟，但是從法理上及交易需求角度看均不排斥侵權(quán)法的救濟；而且基于侵權(quán)法的救濟與制裁功能，債權(quán)的侵權(quán)法保護有其必要性。從債權(quán)的侵權(quán)法保護的構(gòu)成要件角度看，侵害債權(quán)歸屬即可征引違法性，其主觀過錯并不限于故意；對于債權(quán)給付利益的侵害，因債權(quán)并不拘束第三人，因此其違法性應(yīng)以行為不法為判斷基準(zhǔn)，經(jīng)由制定法對行為之特別禁令或違反公序良俗完成違法性之判斷，而主觀要件原則上仍然需要存在致?lián)p之故意。
關(guān)鍵詞：債權(quán)；侵權(quán)法；權(quán)利；利益
重構(gòu)欺詐制度：一個實用主義的分析
作者：張凇綸（廣東外語外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院副教授）
摘要：縱觀欺詐的制度史，經(jīng)過基督教的道德化改造，對欺詐的規(guī)范更強調(diào)其主觀意圖，最終呈現(xiàn)為總則中的欺詐規(guī)范，針對法律行為（合同）的效力。這一進路未能看到欺詐制度背后作為加速機制的國家權(quán)力。國家和市場在打擊欺詐時，可以是同路人，但也可能存在緊張關(guān)系。盡管傳統(tǒng)民法將欺詐行為與脅迫行為并列加以規(guī)范，但就行為模式來看，二者差異明顯，欺詐制度與脅迫制度的現(xiàn)代決裂勢在必行。欺詐應(yīng)擺脫合同與侵權(quán)的人為區(qū)隔，進而充當(dāng)一種法律救濟的觸發(fā)裝置：一方面，應(yīng)當(dāng)借鑒刑法上受害人教條學(xué)的觀念，騙局過于明顯且有悖俗內(nèi)容，而受害人自己卻積極參與，不應(yīng)獲得補償（但不排除引發(fā)對加害人的公法制裁）；另一方面，在當(dāng)事人信賴受到影響時，應(yīng)具體化、個案化和客觀化地考察當(dāng)事人的具體狀況從而提出解決方案。欺詐應(yīng)當(dāng)重返羅馬法的模式：對欺詐的規(guī)范優(yōu)先由特別法進行。
關(guān)鍵詞：欺詐；脅迫；意思自治；制度主義；救濟
輿論與刑法的偏差式互動：刑事責(zé)任年齡個別下調(diào)的中國敘事
作者：朱笑延（吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
摘要：降低刑事責(zé)任年齡的輿論訴求與刑法回應(yīng)已然發(fā)展成為一對既密切關(guān)聯(lián)、又有所區(qū)別，甚至存在矛盾沖突的新力量，深度嵌入未成年人罪錯行為治理的復(fù)雜格局之中。引入長短期記憶網(wǎng)絡(luò)（LSTM）對14058條新浪微博相關(guān)評論文本進行情感分類，分別統(tǒng)計正向、中性、負向情感的高頻詞，可以數(shù)據(jù)化呈現(xiàn)社會輿論的具體訴求與刑法回應(yīng)的實際效果。面對社會輿論對刑法功能的過度期許、對保護理念的極度排斥、對規(guī)范設(shè)置的明確否定，刑法采用了分散式功能敘說、不能“一放了之”的話語體系置換、年齡整體下調(diào)與多重限制并行的回應(yīng)策略。然而，這一回應(yīng)策略導(dǎo)致社會輿論對刑法的功能期許不降反升、保護與懲戒的理念認可度更加失衡、限制性規(guī)范存在異化風(fēng)險。刑法應(yīng)在理解、尊重社會輿論的演化邏輯與核心訴求的前提下，逐步縮小功能訴求與治理供給的偏差，以懲戒理念的強調(diào)帶動保護理念的培植，尋找支持個別下調(diào)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，探索“輿論訴求—刑法引導(dǎo)—社會互動”的“杜鵑—鴛鴦模式”。
關(guān)鍵詞：刑事責(zé)任年齡；社會輿論；刑法修正案（十一）；杜鵑—鴛鴦模式；法律實證研究方法
上下游犯罪“量刑倒掛”困境與“法益恢復(fù)”方案——從認罪認罰從寬制度的視角展開
作者：莊緒龍（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院/公法中心副教授；中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后研究人員）
摘要：無論是從法哲學(xué)視域的公正視角還是司法實踐的立場，基于同一筆犯罪事實的前提，“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原則已被普遍承認。然而，由于上游犯罪來源的多樣性與下游犯罪的相對單一性特點，司法裁判中上下游犯罪“量刑倒掛”現(xiàn)象時有發(fā)生。為了應(yīng)對這一不合理現(xiàn)象，近年來司法機關(guān)在認罪認罰從寬制度的“背書”下，著力探索了一系列方法，主要包括：將自首、坦白情節(jié)“可以減輕處罰”的實質(zhì)條件模糊化并人為主導(dǎo)“減輕處罰”結(jié)果，技術(shù)化地創(chuàng)設(shè)“下游犯罪量刑輕于上游犯罪的主犯但重于從犯”規(guī)則，對下游犯罪大量適用非監(jiān)禁刑。然而，上述方案與認罪認罰從寬制度并無實質(zhì)關(guān)聯(lián)。事實上，在認罪認罰從寬制度背景下，下游犯罪行為人退贓退賠的“贖罪”抑或“法益恢復(fù)”行為可以作為量刑實質(zhì)從寬的理論根據(jù)。具體而言，下游犯罪行為人在上游犯罪案發(fā)前的“法益恢復(fù)”情形，可以考慮對其“相對不起訴”，在上游犯罪案發(fā)后的“法益恢復(fù)”情形，可以考慮對其“定罪免刑”。
關(guān)鍵詞：上下游犯罪；量刑倒掛；認罪認罰從寬；法益恢復(fù)
以民事司法查封財產(chǎn)設(shè)定抵押的效力分析
作者：張堯（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院助理教授）
摘要：雖然《擔(dān)保法》《物權(quán)法》以及《民法典》明確規(guī)定不得以依法被查封的財產(chǎn)設(shè)定抵押，但不能據(jù)此認定其屬于禁止性規(guī)定，從而將違反該規(guī)定而設(shè)定抵押權(quán)的行為一律歸為無效。查封雖在公法上具有絕對效力，但就其對債務(wù)人的效力而言，尤其是在最高人民法院于2004年制定《查封規(guī)定》之后，已經(jīng)由絕對效力轉(zhuǎn)為相對效力。結(jié)合《民法典擔(dān)保制度解釋》第37條第2款規(guī)定來看，若查封已經(jīng)充分公示，債務(wù)人以查封物設(shè)定的抵押權(quán)僅是相對無效，不得對抗申請執(zhí)行人（包括輪候查封的申請執(zhí)行人）以及其后參與到執(zhí)行程序中的債權(quán)人，但對于其他債權(quán)人而言仍是有效的。如果查封的公示效應(yīng)不達，則允許成立善意取得，就查封物取得抵押權(quán)的債權(quán)人有權(quán)對抗前述主體。
關(guān)鍵詞：查封；抵押；處分權(quán)；絕對效力；相對效力
規(guī)范語境下口供補強規(guī)則的解釋圖景
作者：董坤（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）
摘要：補強規(guī)則中的口供是指證明案件主要事實的被告人供述，補強證據(jù)是口供外的其他法定證據(jù)，與口供沒有同源性。借鑒域外的“罪體標(biāo)準(zhǔn)”和“可信性標(biāo)準(zhǔn)”，根據(jù)補強對象的不同可將口供補強模式劃分為罪體印證補強模式、隱蔽性證據(jù)（細節(jié)）補強模式和口供事實補強模式。我國不宜采口供事實補強模式，但可結(jié)合罪體印證補強模式與隱蔽性證據(jù)補強模式，將補強對象范圍限定在“結(jié)果、犯罪行為和主體同一”三個客觀面。三個客觀面的補強意味著案件事實認定上的兩大效果：一是可判斷“犯罪已發(fā)生，該人有參與”，以降低假案冤案出現(xiàn)的風(fēng)險；二是口供的可信性得到補強，所涵蓋的主要犯罪事實可推斷為真。然而“部分為真則全部為真”的推斷邏輯仍不免產(chǎn)生質(zhì)疑，但口供補強規(guī)則是定罪規(guī)則，并不排斥僅有口供仍可認定案件的部分事實或情節(jié)。當(dāng)然，為確保口供補強規(guī)則適用的可靠性，可從口供合法性以及供述動機等外部保障機制再行審查。
關(guān)鍵詞：口供補強；罪體印證補強；隱蔽性證據(jù)補強；口供事實補強
論體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的體育法規(guī)制
作者：姜棟（中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授）
摘要：體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)作為一種體育行業(yè)約定俗成的慣用語，在我國并未構(gòu)成法律權(quán)利。體育賽事轉(zhuǎn)播“三點三層”的商業(yè)模式和法律構(gòu)架能夠證明，體育賽事轉(zhuǎn)播建筑于賽事組織者對于體育賽事所享有的某種未經(jīng)法律認可的基礎(chǔ)性權(quán)利。學(xué)理分析表明，“商品化權(quán)”和“無形財產(chǎn)權(quán)”的學(xué)說并不能正確解釋此種基礎(chǔ)權(quán)利，而“物權(quán)”和“民事權(quán)益”的解釋方法也難以精確的定位該權(quán)利屬性。因此，賽事組織者對體育賽事所擁有的絕對權(quán)難以在現(xiàn)有法律體系內(nèi)得到妥善解釋。在比較歐美體育強國有關(guān)體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)法律定性的基礎(chǔ)上，本文指出，賽事權(quán)利應(yīng)由體育法進行規(guī)范，賦予體育協(xié)會賽事權(quán)利人的合法地位，從而借助民法和體育法間的一般法和特別法關(guān)系完整保障賽事權(quán)利，這也是解決具有行業(yè)特殊性的體育法律問題的一種有效方式。
關(guān)鍵詞：體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)；賽事權(quán)利；體育法；特別法
我國刑法沒有規(guī)定共同正犯——單一正犯體系的視角
作者：劉明祥（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授）
摘要：主張我國刑法也是采取區(qū)分制犯罪參與體系的論者，有的認為我國《刑法》第25條、也有的認為第26條是關(guān)于共同正犯的規(guī)定，并以此作為我國刑法采取區(qū)分制體系的重要法律依據(jù)。但是，我國《刑法》第25條、第26條均不是關(guān)于共同正犯的規(guī)定。不僅在這兩個條文中找不到“共同正犯”或與之含義相同的詞語，而且對這兩個條文所指涉的犯罪參與人，也沒有類似德、日刑法“依正犯處罰”的規(guī)定；況且，采取單一正犯體系的我國刑法，并不會有區(qū)分制體系的刑法所特有的那種關(guān)于共同正犯的規(guī)定。根本原因在于，區(qū)分制體系下須用共同正犯的規(guī)定和理念來解決的定罪處罰難題，在我國的單一正犯體系下并不存在。
關(guān)鍵詞：共同犯罪；共同正犯；犯罪參與；區(qū)分制體系；單一正犯體系
不法是客觀的，責(zé)任是主觀的？——對當(dāng)下歸屬理論的一種質(zhì)疑
作者：崔志偉（上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院講師）
摘要：“不法是客觀的，責(zé)任是主觀的”之主張既無法合理應(yīng)對“中立”幫助行為的可罰性問題以及行為人主觀上存在特別認知的侵害情形，也不契合處罰不能犯未遂的司法現(xiàn)狀。“先客觀后主觀”的審查順序在自然科學(xué)上的合理基礎(chǔ)不復(fù)存在，權(quán)利保障理念與不法的客觀性間也不存在必然關(guān)聯(lián)。客觀優(yōu)先的審查順位的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在程序法而非實體法。主客觀二分法并不現(xiàn)實：“目的性動詞”使主客觀要素?zé)o法完全割裂，主觀要素缺位可能無法評價不法的有無，主觀要素還能夠影響到具體的不法類型判斷以及行為危險的程度。主觀故意和行為人的特別認知在不法判斷中的地位已然無法撼動，至少在故意的作為犯中，客觀歸屬論已名實難副。主客觀二分式的犯罪構(gòu)成模式并不符合事物的本來面目，兩者也不存在絕對的先后次序，主客觀相結(jié)合的不法判斷才更加貼合實際。因此，應(yīng)當(dāng)重新審視責(zé)任要素的范疇，故意、目的等要素實際上應(yīng)歸入構(gòu)成要件的領(lǐng)域。否定客觀不法論，“不法與責(zé)任的區(qū)分”才得以真正確立。
關(guān)鍵詞：不法；責(zé)任；客觀歸屬；主觀歸屬；故意的作為犯
《民法典》第157條（法律行為無效之法律后果）評注
作者：葉名怡（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：本條中“民事法律行為”既包括財產(chǎn)行為也包括身份行為，既包括負擔(dān)行為也包括處分行為；“確定不發(fā)生效力”既包括效力待定法律行為終未獲追認、已成立終未獲審批的情形，也包括法律行為未成立的情形。本條中“財產(chǎn)”包括一切可轉(zhuǎn)讓的利益，就權(quán)利移轉(zhuǎn)型合同而言，財產(chǎn)返還請求權(quán)系物權(quán)性的回復(fù)原狀請求權(quán)，它主要指有形財產(chǎn)的占有回復(fù)和權(quán)利簿冊記載的回復(fù)。折價補償請求權(quán)為特殊的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，在合同無效清算場合，應(yīng)一般性禁用《民法典》第986條得利喪失抗辯規(guī)則。損害賠償請求權(quán)是一種特殊的締約過失賠償請求權(quán)，可適用于雙方明知或應(yīng)知合同違法、背俗而無效的場合。本條并非宣示性條款，它規(guī)定了三項獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)。在法律對建設(shè)工程合同等特殊合同以及其他法律行為無效另有特別規(guī)定時，應(yīng)各依該特別規(guī)定處理。
關(guān)鍵詞：民事法律行為；無效；法律后果；財產(chǎn)返還；折價補償；損害賠償