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《法學家》2021年第2期
發布日期:2021-06-28  來源:法學家雜志

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【主題研討:民法典人格權立法的學理闡釋】

1.論民法典的人權精神:以人格權編為重點 

作者:汪習根(華中科技大學法學院;華中科技大學人權法律研究院教授) 

摘要:我國民法典的人權價值功能需要重新詮釋和高效釋放,而新時代中國特色社會主義人權觀在精神實質、價值理念、立法宗旨、基本原則以及權利型塑五個方面為民法典提供了理性的價值指引。民法典人格權編突出彰顯了基本人權價值,具體體現為:在廣度上織密了人權保護之網,在深度上強化了人權保護之力,在高度上創新了人權保護之舉,在厚度上夯實了人權保護之基。民法典對人人享有美好生活這一新時代最大人權的保障,表現在確保人人享有健康生活、體面生活、安寧生活和幸福生活。 

關鍵詞:民法典;法治;人權;人格權;美好生活

2.死者“人格”的規范本質與體系保護 

作者:曹相見(吉林大學法學院副教授)

摘要:死者“人格”的保護模式有直接與間接之分,我國及比較法均無統一立場。但權利(能力)存在“始于出生、終于死亡”的生死機理,法律對胎兒、著作“人格權”、財產繼承及“身后自主權”的保護均不構成例外。人死之后不能享有任何權益,但其生前形象作為符號世界的一部分,具有認識論和實踐論上的雙重公益;同時,死者近親屬與后代享有祭奠、追思的利益。死者“人格”的保護范圍應限于維護死者生前形象的“名譽”,請求權基礎則可在民法體系內解決:《民法典》第994條具有基礎地位,第185條則起補充作用,旨在通過公益訴訟保護無近親屬的英雄烈士。《民法典》應將具有重大貢獻的歷史人物通過漏洞填補的方式納入第185條的保護范圍。

關鍵詞:死者人格;權利能力;公共利益;英雄烈士;歷史人物

【專論】

3.論憲法上的“中央的統一領導”

作者:鄭毅(中央民族大學法學院副教授) 

摘要:對《憲法》第3條第4款“中央的統一領導”的釋義學研究亟待深化。可在梳理“領導”與“統一領導”憲法規范脈絡的基礎上,區分“領導”“統一領導”“領導和管理”等術語,進而對《憲法》第3條第4款中的“領導”擴大解釋。“中央的統一領導”的制度基礎包括作為外部要素的中國共產黨的領導、作為前提要素的單一制、作為形成要素的人民代表大會制度、作為邏輯要素的民主集中制、作為結構要素的地方的主動性和積極性,以及作為實施要素的中央事權的根本性。“中央的統一領導”的制度實現包括四大環節:作為前提的統一思想的領導,作為基礎的憲法和法律的統一實施,作為核心的中央對地方人事、財權和事權的控制,以及作為保障的軍事基礎。

關鍵詞:中央統一領導;中央與地方關系;《憲法》第3條第4款;民主集中制;領導和管理

4.刷臉:身份制度、個人信息與法律規制 

作者:胡凌(上海財經大學法學院副教授)

摘要:人臉識別(俗稱“刷臉”)技術已經在越來越多的場景下得到應用,既涉及公共服務場所和設施,也涉及私人服務行為。有必要超越對刷臉行為本身就事論事的討論,而是深入刷臉嵌套和應用的具體場景,為未來其他生物信息的應用提供問題意識和理論框架。首先,刷臉是一種身份法律制度,起到身份認證功能,能夠開啟一個通向賽博空間的賬戶,從而延續了人臉作為通用標識符的社會功能。其次,刷臉意味著認證權力過程從分布式轉向集中化,認證信息與載體的分離。再次,需要關注刷臉可能的風險,特別是背后的個人信息的自動化整合,以及可能的使用方式與歧視、異化的問題。最后,網格和網絡作為治理之理想類型的二分,為理解刷臉提供了有益的視角,同時也是場景理論的一個具體應用和延伸。 

關鍵詞:人臉識別;身份認證;賽博空間;隱私;個人信息保護 

5.非法經營罪范圍的擴張及其限制——以行政許可為視角的考察 

作者陳興良(北京大學法學院教授)

摘要:非法經營罪是我國刑法中一個重要罪名,由于《刑法》第225條采用了兜底條款的立法方式,使得非法經營罪具有口袋罪的特征。在《行政許可法》實施以后,違反行政許可的經營行為被認定為非法經營行為,并按照非法經營罪定罪處罰,由此而使得非法經營罪的范圍大為擴張,非法經營罪淪為《行政許可法》的刑事罰則。行政許可中存在普通許可和特許之分,違反普通許可只是一般的行政違法行為,只有違反特許才符合非法經營罪的違反國家規定要件。因此,違反普通許可行為不能構成非法經營罪,違反特許并且符合《刑法》第225條第4項的實體要件的情況下,才能構成非法經營罪。

關鍵詞:非法經營罪;違反行政許可;兜底條款;罪刑法定

6.事實優先原則的理論展開與司法適用——勞動法理論中的一個經典問題

作者:陳靖遠(清華大學法學院博士后研究人員)

摘要:事實優先原則是各國判斷勞動關系存在與否時普遍適用的原則。該原則以揭露隱蔽勞動關系為核心功能,以保護勞動者與不妨礙真正的民商事合同為價值取向。事實優先原則要求在判斷是否存在勞動關系時應優先以執行勞動和支付報酬的事實為指導,而不考慮當事人達成明示合意的合同名稱與合同條款,但通常僅在有利于勞動者的情況下適用。不同國家對勞動關系進行事實判斷的要件確定與指標選擇并不一致,背后蘊含著本國法律制度與社會背景的差異。根據我國國情,宜堅持以人身從屬性作為勞動關系事實要件的同時,確定經濟從屬性與人身從屬性之間相對穩固的邏輯關聯,并在一定程度上保持裁判規則的開放性。 

關鍵詞:事實優先原則;隱蔽勞動關系;合意;人身從屬性;經濟從屬性

【視點】 

7.農村土地承包關系自主調整機制的法理內涵與體系完善 

作者:祝之舟(內蒙古大學法學院副教授) 

摘要:農村土地承包關系是集體組織與承包農戶因土地承包合同而形成的法律關系,以土地承包權為核心,表現為新《農村土地承包法》上專屬于集體成員的土地承包經營權,其從本質上反映了集體成員對集體土地所有權的分割,是集體土地所有制和雙層經營體制的法律實現方式。土地承包經營權的互換、轉讓和自愿交回是集體農戶自主調整承包關系的法律機制,其本質是土地承包關系的自我調適,屬于農村土地承包關系完善的制度范疇,與集體組織主導的調整制度不同,也區別于土地經營權的自由流轉。新《農村土地承包法》對土地承包關系自主調整與土地經營權流轉進行了科學區分,凸顯了前者的法律地位,但在體系建構上仍有完善空間。

關鍵詞:土地承包關系;自主調整機制;內涵界定;體系完善 

8.準不動產物權變動登記對抗規則的法理與適用——兼釋《民法典》第225

作者:崔拴林(南京師范大學法學院副教授)

摘要:《民法典》第225條等條文規定了基于法律行為的準不動產物權變動的登記對抗規則,該制度的立法目的是“宏觀上促進交易效率,微觀上鼓勵交易安全”,“鼓勵交易安全”又體現為“更好地維護交易安全者勝出”。第225條的主要規范意旨則為“公示生效加登記對抗”,其中,“公示生效”包含“登記也可以具有生效要件的作用”之意。據此,在準不動產多重物權變動語境下,“未經登記不得對抗的善意第三人”就是善意且完成登記的物權受讓人。在準不動產多重所有權讓與、多重抵押權設立以及抵押權設立與所有權讓與并存中,都存在未經登記不得對抗的善意第三人。

關鍵詞:立法目的;對抗;交付;登記;善意第三人

9.信托財產獨立性研究——以對委托人的獨立性為分析對象

作者:趙廉慧(中國政法大學民商經濟法學院教授) 

摘要:信托財產相對于委托人的獨立性是一個被忽視的問題,此研究不僅對理解信托財產的獨立性非常重要,對深化理解信托的本質和信托運作機理也至關重要。委托人通過一個處分行為,把信托財產和自身的責任財產分離,初步實現信托財產的部分獨立性效果。委托人保留或弱或強的權利并不必然導致信托財產喪失獨立性。信托財產獨立性是信托設立的可能后果而非必然后果,是一個漸進的過程,只能首先產生針對委托人的獨立性,至于能否產生針對受托人的獨立性,取決于是否進行信托登記公示或者受托人是否履行分別管理義務。 

關鍵詞:信托財產獨立性;破產隔離;被動信托;可撤回信托

10.精細化訴訟程序視域下民事訴訟爭點整理現狀及其發展——基于規則和裁判文書的實踐分析 

作者:劉韻(南京師范大學法學院講師;江蘇高校區域法治發展協同創新中心研究員) 

摘要:圍繞爭點整理的構成要素對由全國性、地方性和個體性組成的不同層面的爭點整理規則和實踐樣本予以具體解構。我國爭點整理的現狀主要表現出以下樣態:時間要素呈現出多時間階段適用的特點;主體要素呈現出規則中的職權主義和實踐中的當事人主義的二元模式;客體要素注重以審判實踐需求來選擇客體范圍;方法要素呈現出以庭前會議功能雜糅為典型的異化現象;結果要素則處于效果形式化到效果實質化的過渡階段。總體而言,當前我國爭點整理存在的問題主要體現在立法層面的制度缺失化和功能附屬化,以及司法層面的適用方式混亂和適用效果乏力等。建構適合我國司法運行規律的爭點整理機制已具有現實的可行性和必要性,也是精細化訴訟程序的必然要求。 

關鍵詞:民事訴訟;爭點整理;構成要素;精細化訴訟程序 

【爭鳴】 

11.選擇性構成要件要素錯誤的歸責方法

作者:趙春玉(云南大學法學院副教授) 

摘要:選擇要素錯誤是行為人認識到的事實與實現的事實分屬于刑法分則同一條文中的不同選擇要素的情形。以單一構成要件為對象建構的錯誤論難以合理解決選擇要素錯誤的問題。具體符合說會產生處罰漏洞,法定符合說會擴大處罰范圍,客觀歸責論的過濾功能不足,主觀歸責論存在恣意性。在處理選擇要素錯誤的問題時,應先客觀歸責后主觀歸責,以實現對不法結果的總答責。客觀歸責是從事后根據相同法益將不法結果歸責于行為的規范評價;主觀歸責是根據行為人的認識將不法結果歸責于故意的判斷。具有等價性的選擇要素錯誤時,不影響主觀歸責的范圍;不具有等價性的選擇要素錯誤時,應在它們不法重合的范圍內主觀歸責。

關鍵詞:選擇要素錯誤;故意認定;客觀歸責;主觀歸責;不法重合 

12.印證、最佳解釋推理與爭議事實證明方法——兼與周洪波教授商榷 

作者:羅維鵬(西南財經大學法學院講師;四川大學法學院博士后研究人員) 

摘要:情理推斷和客觀推斷不足以區分中外刑事證明模式的差異。所謂的“準客觀推斷表象化-情理推斷后臺化”和“情理推斷的一般公開化/正當化及其規范化”不宜作為印證的替代理論。“兩化”的實指仍是最佳解釋推理。最佳解釋推理作為爭議事實證明的內在機制并不分國界,只是中外在規范層面對最佳解釋推理的條件有不同要求。中國的法律最佳解釋推理以印證為條件。最佳解釋推理對爭議事實證明的方法論意義可以通過相應的指控策略、辯護策略和裁判策略實現。 

關鍵詞:刑事證明;事實認定;印證;最佳解釋推理

【評注】 

13.《民法典》第501條(合同締結人的保密義務)評注

作者:尚連杰(南京大學法學院副教授)

摘要:《民法典》第501條的保護對象從“商業秘密”擴大到“其他應當保密的信息”,其旨在維護合同關系中公平的競爭秩序,抑制不正當行為。違反保密義務一方承擔的實質上為侵權責任,特定情形下存在與違約責任的競合。對保密義務的違反不以當事人明示應予保密為前提,通常表現為泄露或不正當使用。在可歸責性問題上,不宜限于故意,從而強化對受害人的保護。在解釋論上,應先按照商業秘密權利人的實際損失計算賠償數額,當實際損失難以計算時,應按照侵權人所獲利益并考慮其貢獻度確定賠償數額,最后再依次考慮許可使用費和法定賠償。

關鍵詞:保密義務;商業秘密;侵權責任;損害賠償;獲利返還

責任編輯:楊玉芬
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