《法學家》2020年第4期目錄
【主題研討：民法典的體系性理解及應用】
民法典人格權編中動態系統論的采納與運用 王利明
債權轉讓中的受讓人地位保障：民法典規則的體系整合 朱虎
民法典視角下個人信息的侵權法保護——以事實不確定性及其解決為中心 阮神裕
【專論】
論建設社會主義法治國家中的地方 于文豪
發現看不見的事實：社會科學知識在司法實踐中的運用 張劍源
“金融安全”的司法表達 黃韜
論美國平等保護案件的審查方法 柳建龍
【視點·建設中國特色法治體系研究】
國家治理體系中的檢察機關：組織環境與法理構造 梁鴻飛
不作為正犯與共犯之區分：實踐發現與理論形塑 姚詩
非法占有目的之利用意思的疑難問題和理論深化 張開駿
警察防衛的基本原理及其規則展開 賈健
跨境電子數據取證規則的反思與重構 唐彬彬
【評注】
《民法典》第598條（出賣人主給付義務）評注 吳香香
【主題研討：民法典的體系性理解及應用】
民法典人格權編中動態系統論的采納與運用
作者：王利明（中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員；中國人民大學法學院教授）
內容摘要：動態系統論通過規定法律規范中的不同因素和各因素的強度差異，突破了構成要件系統“全有全無”的不足，成為法律發展的新趨勢。人格權編基于人格權保護中的位階差異、利益沖突頻發、保護程度差異、救濟方式差異等原因，區分物質性人格權與其他人格權，對后者的民事責任確立采用動態系統論，考量行為人和受害人的職業、影響范圍、過錯程度、行為目的、行為方式、行為后果等因素，按法定順序排列其權重。對人格權編中的“合理”“正當”“必要”等的解釋，也需要借助動態系統考量。在人格權侵害的責任成立判斷中，應根據法定因素及其順序，通過因素間的互動綜合考量，摒棄全有全無的責任成立。在責任形式、賠償范圍確定中，也應運用動態系統論。動態系統論還有增強法官論證義務、推動案例類型化整理的作用。
關鍵詞：民法典；人格權編；人格權；動態系統論
債權轉讓中的受讓人地位保障：民法典規則的體系整合
作者：朱虎（中國人民大學民商事法律科學研究中心研究人員；中國人民大學法學院副教授）
內容摘要：民法典中債權受讓人的地位保障規則涉及多個層面。受讓人取得債權的時點是債權轉讓合同生效時，其同時取得了廣義上的從權利，對擔保權的取得無需其他公示，并依據受讓人是否具有解除利益判斷其是否取得解除權。受讓人和讓與人的關系中，受讓人對讓與人享有輔助請求權；讓與人對受讓人負有的瑕疵擔保責任不包括承諾債務人的履行能力；讓與人未經受讓人同意作出的導致轉讓債權價值減損的行為，對受讓人不發生效力，但存在合理的例外。在受讓人和其他第三人的關系中，應根據功能性擔保的統一觀念，首先按照登記先后以及登記與扣押、受理破產案件的時間先后，確定債權利益的最終歸屬順位，該順位利益也應合理延伸到因債務人履行形成的收益上。
關鍵詞：債權轉讓；債權受讓人；擔保權；優先順位
民法典視角下個人信息的侵權法保護
——以事實不確定性及其解決為中心
作者：阮神裕（清華大學法學院博士研究生）
內容摘要：大數據時代個人信息的收集與處理造成了自然人與信息控制者之間明顯的信息不對稱，從而使得在侵害個人信息的民事糾紛中，自然人無法證明泄露其個人信息的信息控制者是誰，以至于受害人難以獲得救濟。為此，司法實踐多采取轉換證明責任、降低證明標準等方法。然而，這些方法均無法為上述問題提供妥善合理的解決方案。一個合理的解決路徑是，重新闡釋《民法典》第1170條所規定的共同危險行為的理論基礎，不再強調多個被告實施行為的危險性，而是側重于這些行為客觀上造成的證據損害現象。唯此，方能在受害人無法準確證明哪個信息控制者泄露了個人信息的案件中，通過類推適用共同危險行為制度，為受害人提供充分救濟。未來我國的個人信息保護法應當對此作出相應規定。
關鍵詞：個人信息泄露；因果關系；共同危險行為；事實不確定性；龐理鵬案
【專論】
論建設社會主義法治國家中的地方
作者：于文豪（中央財經大學法學院副教授）
內容摘要：實現“建設社會主義法治國家”的憲法目標，地方的意義不可替代。實踐中，地方既表現出法治建設的積極性，也呈現出一些問題，其原因在于國家治理結構中的地方雙重角色。建設社會主義法治國家應以國家全面法治為目標。為此，必須重視地方的獨特功能，從制度上塑造和規范地方自主。作為動態平衡過程的央地關系，應當以建構基于規則的、更具穩定性的法治秩序作為出發點與評價標準。著眼于憲法的規范體系，在中央層面，應當明確“中央統一領導”的規范內涵；在地方層面，應當為地方的主動性和積極性提供制度保障，形成民主的地方治理結構與自我負責的理念。
關鍵詞：法治國家；全面依法治國；地方法治；中央與地方關系
發現看不見的事實：社會科學知識在司法實踐中的運用
作者：張劍源（云南大學法學院教授）
內容摘要：在“看得見的”個案事實之外，還經常存在著一些不容易被直接發現，但卻客觀存在，并會對人的行動產生影響和約束，甚至會對案件結果產生關鍵性影響的“看不見的事實”。法官往往需要借助科學知識，特別是社會科學知識，才能有效地發現這些“看不見的事實”。有專門知識的人士出庭進行說明或提出意見，社會調查報告和評估量表的運用，以及法官在司法審判中主動運用社會科學知識認定事實、進行說理等，是社會科學知識進入司法實踐并助力于法官發現“看不見的事實”的較常見方式。在我國當下的司法實踐中，社會科學知識作為證據，在發現“看不見的事實”的過程中已經有一些運用，但仍存在一定的風險和盲區，需要立法上的進一步完善。可以從準入資格、可靠性和證明力、利害關系人回避、防止濫用等方面予以規定并嚴格適用，克服其可能會被濫用的風險。通過社會科學知識發現“看不見的事實”，有助于法官查清整體案件事實，作出合理判決，幫助司法打通與實質正義之間的“最后一公里路”。
關鍵詞：司法審判；事實認定；社會科學知識；證據；法律和社會科學
“金融安全”的司法表達
作者：黃韜（浙江大學光華法學院研究員）
內容摘要：“金融安全”雖非嚴格意義上的法律概念，但在我國法院的司法文件和司法裁判文書中一直被廣泛使用，其原因在于：其一，法院需要確認自身作為國家整體政治（政權）架構中的重要組成部分；其二，法院正當化自由裁量權的行使；其三，為創制金融法律規則提供外部條件。由此，“金融安全”的話語表述成為了現實中的司法“潤滑劑”，同時也一定程度上展示了我國金融司法的主要運行特征：首先，“金融安全”話語在某些場景中有可能弱化司法自由裁量權的外部約束；其次，除了涉及政策性的不良金融債權處置案件之外，“金融安全”話語現實中并不構成司法領域中“所有制歧視”的基礎；最后，“金融安全”話語持續扮演著公共政策向司法政策轉化過程中“橋梁”的角色，但也埋下了以司法穩定性為代價的隱憂。
關鍵詞：金融安全；金融監管；金融爭議；司法行為；司法改革
論美國平等保護案件的審查方法
作者：柳建龍（中國社會科學院大學政法學院副教授）
內容摘要：我國憲法和法律為平等權提供了比較完善的規范保護體系，但現實生活中平等權的保障并不理想。目前所側重的合理性審查并不能有效實現憲法保障權利和控制權力的目標，有必要為平等權植入“牙齒”。于此，美國平等保護案件的審查方法可資借鑒。美國憲法上平等保護案例的審查方法，已經形成了由合理性審查、中度審查與嚴格審查等多重審查強度構成的體系，要求根據分類標準和基本權利重要性的不同而采用不同審查強度，審查系爭政府目的和手段之間的合理關聯性。雖然該審查方法也存在可操作性差、分類標準或審查強度的歸入過于主觀化以及過于形式主義等諸多批評，但應可以通過后移審查重心、強化分類標準以及綜合考量相關因素予以彌補。
關鍵詞：平等保護；歧視；可疑分類；審查基準
【視點·建設中國特色法治體系研究】
國家治理體系中的檢察機關：組織環境與法理構造
作者：梁鴻飛（南京師范大學法學院博士后研究人員；南京財經大學法學院講師）
內容摘要：我國被認為屬于能動型國家，中央政府具有改造社會的宏大愿景與統一的理論體系，國家政策實施是治理的基本內容之一。鑒于疆土遼闊導致的治理規模龐大、區域差異以及社會經濟的轉型變遷等因素，“行政發包制”成了我國在治理形式上的必然選擇。不過，層層發包、逐級細化的政策實施路徑同時也衍生出某些地方政府可能會偏離軌范、自作主張的負作用。對此，無論是行政體系內的常規考核檢查，還是間斷性的運動型治理，都無法起到理想意義上的糾偏矯正效用，故而在某些領域形成了一幅“治絲愈紊”的地方困局。在政策實施型司法的功能語境下，檢察機關作為我國憲法所專門規設的法律監督機關，應當有所作為，須通過矯正行政違法、修復法律秩序而促成國家政策的統一實施。但由于組織環境的制約與權能不盡協調匹配的問題，使之采取了非競爭性的策略。就此而論，重塑法律監督制度具有關鍵性意義，這是回應新時代國家治理的需要。
關鍵詞：行政發包制；政策實施型司法；檢察機關；法律監督；國家治理
不作為正犯與共犯之區分：實踐發現與理論形塑
作者：姚詩（湖南大學法學院教授）
內容摘要：依照基礎立場—核心概念—根本主張三個維度，不作為正共犯區分理論可周延性地類型化為原則幫助犯陣營、原則正犯陣營和具體判斷（義務區分）陣營；迄今為止各陣營提出的理論都存在明顯的缺陷。以三個理論維度檢視我國司法判決，可確定義務區分陣營與我國司法實踐的親緣性。應提倡面向法益侵害的義務區分理論，即以義務與法益的關聯方式和程度為標準，確定義務人在因果流程中所應起的作用大小，進而區分正共犯。一般規則是，以各義務類型在因果流程中所應處的位置預判義務人的作用大小；特殊規則是，在先前行為的場合，應以先前行為本身對法益侵害結果的貢獻程度來確定正共犯。
關鍵詞：不作為；正共犯（主從犯）；義務區分；法益
非法占有目的之利用意思的疑難問題和理論深化
作者：張開駿（上海大學法學院副教授）
內容摘要：非法占有目的中利用意思的認定呈現不斷緩和的趨勢，應明確內涵并框定范圍。利用意思雖是行為人的主觀想法，但應進行刑法規范性評價和認定。利用意思不必是單一、純粹的，其評價具有包容性。利用意思所包含的財物效用形式多樣，但對財物效用的理解需根植于財物的性質特征，因而利用意思所享受的財物效用限于利用財物而從財物本身直接產生效用。利用意思所指向的財物對象可以是財產性利益，且限于取得行為時已有對其利用的意思。
關鍵詞：非法占有目的；利用意思；毀棄意思；財物效用
警察防衛的基本原理及其規則展開
作者：賈健（重慶大學法學院博士后；西南政法大學法學院副教授）
內容摘要：警察防衛的性質不是刑法中的正當防衛，而是職務行為。警察防衛的正當性原理需能夠協調人權保障與法益保護之間的關系。不能從古典社會契約論、缺乏正當性論證的警察任務或黑格爾法權理論等角度推導出警察防衛的正當性原理。該原理不能建立在抽象的國家理論設定上，而應回到具象的社會共同體背景下。警察防衛其實是一種警察代表國家同不法侵害人在緊急事態下的正式溝通，以此來促使犯罪人反省，阻止不法侵害人進一步偏離社群規范，以達到特殊預防的目的。據此，警察防衛不能依據刑法中的正當防衛條款予以出罪，其防衛的限度應適度放寬，同時應設置警察過當防衛之寬宥處罰條款。
關鍵詞：警察防衛；正當原理；規則展開
跨境電子數據取證規則的反思與重構
作者：唐彬彬（中國人民公安大學法學院講師）
內容摘要：在刑事司法領域，我國立足于自身利益最大化原則，對偵查機關收集境外數據持主動放寬的態度；同時，為限制他國調取我國境內數據，確立數據本地化存儲模式、出境安全評估機制以及刑事司法協助分段式審查模式。然而，由于數據的虛擬性與海量性，導致我國針對境內數據的單邊立法難以實現預期目的。基于數據之上的多重利益結構，明確數據主權、強調數據本地化存儲具有正當性，但會導致跨境數據調取無法擺脫“緩慢、低效”的困境。綜合比較美國長臂管轄模式與歐盟數據分類管理制度的實施情況，在我國國內立法上，應該堅持以數據本地化存儲為基礎，完善數據分類、分級管理的體系。同時，為解決各國分散式立法帶來的混亂局面，我國應當作為積極的規則推動者，構建跨境數據取證的國際統一方案，以實現跨境數據取證兼顧“尊重數據主權”與“快捷、高效”的目的。
關鍵詞：跨境；電子數據；取證規則；數據主權
【評注】
《民法典》第598條（出賣人主給付義務）評注
作者：吳香香（中國政法大學民商經濟法學院副教授）
內容摘要：《民法典》第598條是出賣人主給付義務條款（請求權基礎規范），規范內容為出賣人的交付義務與所有權移轉義務。在規范意義上，出賣人交付義務不同于動產物權變動的交付要件，也不必然與移轉價金風險的交付掛鉤。交付義務具有任意性，可以合意改變或排除，或以觀念交付替代。所有權移轉義務的存在意味著買賣合同自身不產生物權變動效果，出賣人無處分權不影響買賣合同的效力。所有權移轉義務的履行須滿足物權法上的所有權移轉要件，并具備清償合意。交付義務與所有權移轉義務互相獨立，二者可能存在時間差。在債權平等的前提下，司法解釋中的多重買賣履行順序可視作意思表示解釋規則。
關鍵詞：買賣合同；交付義務；所有權移轉義務；多重買賣