《法學家》2020年第3期目錄
【專論】
作為社會共同體建構技術的法律修辭 李晟
民刑法中的“一般人”觀念及其判斷基準 陳航
中國刑法教義學：經驗、反思與建構 王瑩
“行動中的”刑事訴訟——基于抓捕嫌疑人的偵查技術之展開 劉忠
司法調解與治理變革——以陜甘寧邊區基層司法檔案為中心的考察 韓偉
【視點·建設中國特色法治體系研究】
行政復議制度的整體觀與整體設計 高秦偉
個人所得稅法的空筐結構與規范續造 侯卓
私刻公章與被代理人責任 婁愛華
刑事訴訟中的管轄錯誤及其處理 張曙
民事執行擔當研究——以執行程序中形式當事人的類型化適用為中心 馬家曦
【爭鳴】
中立幫助行為的解構與重建 王華偉
著作權保護期限標準的審視與重構 喻玲
【評注】
《合同法》第113條第1款（違約損害的賠償范圍）評注 姚明斌
【專論】
作為社會共同體建構技術的法律修辭
作者：李晟（中國海洋大學法學院教授）
內容摘要：法律不是一種純粹客觀的物質性力量，其對社會治理的參與，需要借助于社會共同體所分享的共識發揮作用。就此而言，法律可被理解為一種想象的力量。法律作為社會共同體的想象而獲得力量，同時也通過生產想象而作用于社會共同體的建構，在實踐中表現出建構社會共同體的技術。法律修辭通過將話語組織起來的方式，在社會中生產關于法律的想象共識，從而成為一種社會共同體的建構技術。法律修辭既能通過敘事來指引關于共同生活經驗的想象，以歷史和現實中所分享的共同經驗形成認同，從而建構社會共同體；又能通過論證來指引關于共同價值觀念的想象，使彼此激烈沖突的不同價值觀借助修辭的軟化而達成某種程度的共識，并通過關于價值判斷的認同建構社會共同體。法律修辭的這些特點，使之在形成共識時所達成的更多是相對共識而非絕對共識，表現出模糊的特征，從而達成不完全理論化合意來回應現代社會中價值判斷的多元分歧，更有利于社會共同體的建構。
關鍵詞：法律修辭；社會共同體；敘事；論證；不完全理論化合意
民刑法中的“一般人”觀念及其判斷基準
作者：陳航（蘭州大學法學院教授）
內容摘要：民刑法的制度設計均建立在一定的人性假設之上。盡管在此問題上既有共同點也有差異，但核心之點在于，都是以“一般人”為基準進行的。因此，“一般人”之界定在民刑法中居于隱而不彰的基礎地位。“一般人”標準是民刑法中人性假設理論亟待打通的“最后一公里”，其本質是一般人應有的“知識與態度”，也是一種方法論。該標準具有鮮明的價值取向和公共政策屬性，應當根據法律責任的不同性質，確定民刑法中“一般人”的判斷標準，尤其應當區分刑罰適用者、犯罪嫌疑人及被侵害者的不同視角，對刑法中的“一般人”標準進行具體判斷。
關鍵詞：民刑關系；一般人；判斷標準
中國刑法教義學：經驗、反思與建構
作者：王瑩（中國人民大學刑事法律科學研究中心副教授）
內容摘要：當代中國刑法教義學經歷了去政治化工具的教義學、作為解釋學工具的教義學及作為學科精致化工具的教義學的發展節點。面臨實定法的粗疏與缺陷，理論繼受過程中的移植落差，中國刑法教義學的發展呈現出諸多特殊的面向。一方面是中國刑法實定法規定的非理性，另一方面是刑法教義學本身的高度理性，二者之間形成了持久的緊張關系，在這種緊張關系之中開展教義學研究需要厘清實定法不可質疑性前提與教義學科學性的關系、立法論與解釋論的關系，培育連接立法-司法-法學研究者的教義學共同體，同時警惕對德日刑法教義學的過度路徑依賴，積極進行本土化教義學理論的創新與構建。
關鍵詞：刑法教義學；法律解釋；實定法否定禁令；教義學共同體；教義學本土化
“行動中的”刑事訴訟
——基于抓捕嫌疑人的偵查技術之展開
作者：劉忠（中山大學法學院教授）
內容摘要：抓捕是一項身體技藝，其對偵查人員之資質的要求，在內容上與對法官的資質要求有所不同。由此切入來認識公安的內部構成和檢警關系，便具有了不同的視域。在檢察院的反貪反瀆職能轉隸后，由監察委負責抓捕的涉案人員之數量和構成發生了較大變化。從保障抓捕行動的技術需求出發，持槍權和法警、武警配合的問題亟待重新審視。由于抓捕總是處于具體的場域內，而在強制實施抓捕時武警的作用突出，故而武警在司法體制中的地位趨強。抓捕后將涉案人員帶離現場和押解的行動有著豐富的細節，從而對于一些訴訟制度的構建具有基礎性的決定意義。作為偵查行動技術的抓捕，對國家意志在刑事訴訟中的實現處于基底位置。但是，目的不能說明手段正當。以行動為導向的刑事訴訟法學研究，與從一個元敘事出發進行公理體系的理論推演，這兩種方法具有知識互補性。
關鍵詞：刑事訴訟；抓捕；偵查技術；身體技藝；武警
司法調解與治理變革
——以陜甘寧邊區基層司法檔案為中心的考察
作者：韓偉（西北工業大學法學系副教授）
內容摘要：司法調解是多元化糾紛解決機制的重要組成部分之一，而以陜甘寧邊區為代表的革命根據地調解制度，則是當代中國司法調解的主要淵源。革命根據地的調解，不止是一項司法制度或者新型司法制度中的一個環節，它實質上更是一種治理模式，輔助革命政策的推行。通過榮譽、身份等象征資本重塑調解人，不斷將革命倫理、法制融入新型調解規則體系之中，中國共產黨借助司法調解，較好地實現了革命根據地社會治理模式的變革，有效消解了革命法制與社會舊俗之間的緊張關系，增進了普通民眾對共產黨政權的認同度。革命時期的調解盡管存在制度缺漏、行政導向等缺陷，但它對社會文化、習俗的嫻熟運用，對社會組織、地方權威人物的組織吸納，以及注重消弭社會沖突、維護鄰里和睦的價值取向，實際上是中國共產黨領導的治理變革在法治中的生動體現，也成為當下司法與社會治理可資取鑒的歷史資源。
關鍵詞：調解制度；社會治理；陜甘寧邊區；司法檔案；多元化糾紛解決
【視點·建設中國特色法治體系研究】
行政復議制度的整體觀與整體設計
作者：高秦偉（中山大學法學院教授）
內容摘要：作為方法論，整體觀要求行政復議的完善應置于法治建設的大背景之下，積極回應經濟社會發展對實質性解決行政爭議的需求。當前，一方面應借助行政復議法修改的契機，從整體觀角度討論行政復議、行政訴訟、信訪制度的各自定位及發展方向；另一方面，在“行政化”和“司法化”之爭難以為行政復議發展和完善提供理論支撐的情形下，應分析各種價值在行政復議中的作用，整體性思考公正性與專業性、統一性與分散性等價值取向和平衡。通過強調行政復議組織的專業化建設，充分發揮行政復議所具有的快速、便捷、審查全面等優勢，切實提升行政復議質量。
關鍵詞：行政復議；整體觀；專業化；行政爭議解決；部門特色
個人所得稅法的空筐結構與規范續造
作者：侯卓（中南財經政法大學法學院副教授）
內容摘要：個人所得稅法呈現“空筐”外觀，實施條例及財稅規范性文件循解釋執行上位法、依授權制定規則、補充漏洞、創制規則四條進路實施規范續造。地方人大、政府的制度內規則創設權極其有限。稅收事項技術性常被作為證成剩余立法權的理由，但此非充要條件。在組織財政收入的傳統目標外，調控功能的植入吁求個稅規則一定的靈活性。地區間差異使“凈額所得”導向的個稅規則應有區別，因地制宜的治理實踐同樣在應然層面消解稅權集中的合理性。我國應區分財政目的規范與管制誘導性規范，施以不同程度的法定要求；在縱向適當授權的同時，在橫向維度，于四條規范續造路徑中分別甄選適于兩類規范者。對各類規范續造，都要強化實體和程序控制，并建構審查機制。
關鍵詞：個人所得稅法；稅收動態法定；財政目的規范；管制誘導性規范；稅權分配
私刻公章與被代理人責任
作者：婁愛華（蘇州大學王健法學院副教授）
內容摘要：私刻公章的情節不足以排除被代理人責任。在“容忍代理”和“表象代理”的情形，私刻公章對證成授權表象有意義，授權表象與被代理人的可歸責性共同促成被代理人承擔有權代理責任，被代理人因“自己責任”原則而擔責。在《民法總則》第172條規定的“沒有代理權”“超越代理權”“代理權終止后”三種情形，亦即代理權“外有內無”“外大內小”“外存內亡”三種情形，被代理人與相對人之間已經存在授權關系，僅憑該授權關系足以使代理行為的效果歸屬于被代理人，認定被代理人責任無需考慮私刻公章的情形。私刻公章案型成為疑難案件，與我國代理法體系建構的理論選擇有關。
關鍵詞：私刻公章；代理；容忍代理；表象代理
刑事訴訟中的管轄錯誤及其處理
作者：張曙（浙江工業大學法學院副教授）
內容摘要：作為刑事訴訟管轄權運行的非常態現象，管轄錯誤既破壞了管轄秩序，亦侵犯了被追訴人的法定管轄權利。我國現行的管轄錯誤審查機制主要以解決司法機關自身管轄權為目的指向，以程序補救為功能依歸，忽視了管轄權作為程序合法性要件的波及效力。管轄權的審查機制應當從“單一性”轉向“復合性”，并通過“明顯錯誤”規則，對管轄錯誤情形下的程序效力作出合理判定。應當在區分管轄類別、案件性質及其所處的訴訟階段之基礎上，對管轄錯誤的后續程序處理作出不同的規范建構。
關鍵詞：管轄錯誤；管轄權；審查機制；程序規范
民事執行擔當研究
——以執行程序中形式當事人的類型化適用為中心
作者：馬家曦（西南政法大學法學院訴訟法學博士研究生；重慶市北碚區人民法院法官助理）
內容摘要：申請執行的非實體權利歸屬主體構成執行程序的形式當事人，但執行當事人適格的判斷，既涉及執行力的形式外觀，也涉及實體正當性，需要結合適用類型予以限定，以避免對債務人雙重執行。參照大陸法系“執行擔當”的學說、判例以及我國實務情況，可以根據當事人、主文兩項執行依據的記載要素加以判斷：訴訟擔當人申請執行原則上合法，股東代表訴訟的股東雖然可以啟動執行，但無權受領給付；代表人訴訟的當事人執行被代表人利益目前并不適宜；對于讓與未構成訴訟擔當時的當事人申請執行，則可能喪失實體適格，但可以通過與受讓人約定保留“收取”權能以補正。在“執行擔當”與“承繼執行”形成債權競爭關系時，須限定受讓人舉證權的同時完善訴訟救濟。
關鍵詞：當事人適格；執行擔當；訴訟擔當；承繼執行
【爭鳴】
中立幫助行為的解構與重建
作者：王華偉（北京大學法學院博士后研究人員）
內容摘要：不論是著眼于主觀還是客觀方面的現有學說，并沒有為不可罰中立幫助行為的邊界提供真正具有說服力的方案。中立性和日常性并不具有實質和獨立的意義，中立幫助行為的核心特征在于職業性。但以職業領域為標準對中立幫助行為進行的類型化分析，只具備有限的意義，職業性不能成為幫助犯出罪的可靠理由。中立幫助行為只是對職業條件下幫助行為這一現象的事實性描述，無法成為一種刑法規范評價上的獨立出罪事由。著眼于中立幫助行為這一現象范疇的概括性、混雜性和不確定性，應當放棄尋找一種統一正當化根據的做法，轉而尋求多元標準，綜合考慮風險創設、時空關聯、行業規范和期待可能這四重因素，為各類中立幫助行為尋找具體化、個別化的刑法評價方案。
關鍵詞：中立幫助；日常性；職業性；正當化根據；多元標準
著作權保護期限標準的審視與重構
作者：喻玲（湖南大學法學院教授）
內容摘要：著作權的兩類權利主體（自然人和非自然人）獲得保護的正當性理由不同，相應的保護期限也應根據不同的標準確立。回顧著作權法的發展歷史，二者沒有被清晰區分。以自然人作者保護為前提發展而來的“照顧理論”是大部分國家現行時間標準的正當性理由。信息社會著作權法的保護范圍和制度設計都有了深刻變革，要實現公平正義目標，著作財產權的保護期限應當重構：一方面，非自然人權利主體作品不應也不宜直接適用原有根據自然人作者設計的保護期限，而應根據“激勵理論”參考專利法確定固定保護期；另一方面，應當審視“照顧理論”在現有背景下的合理性，對自然人作品建議采用原則上以作者生命為限結合最低保護期限的標準。現有保護期限都應縮短，在受國際條約所限該目標短期難以達成的現狀下，可以調整著作權保護寬度，采用相對寬松的合理使用制度。
關鍵詞：保護期限；權利主體；照顧理論；激勵理論；保護寬度
【評注】
《合同法》第113條第1款（違約損害的賠償范圍）評注
作者：姚明斌（華東政法大學法律學院副教授）
內容摘要：《合同法》第113條第1款確立了違約損害金錢賠償責任的完全賠償原則和可預見性限制規則，也適用于多種非違約型的義務違反情形。涉及履行利益和非履行利益的損害，都可能表現為實際損失或可得利益。以信賴利益范圍為準的違約損害賠償，填補的仍是履行利益損害。實際損失和可得利益在事實因果關系認定方面各有特點。可預見性規則的時點標準存在細化的可能。可預見性的判斷因交易情境的差異而有不同。
關鍵詞：實際損失；可得利益；履行利益；事實因果關系；可預見性