《法學家》2020年第1期目錄
專論 民法典編篡研究
論中國民法的法學實證主義道路 湯文平
法律行為與公序良俗 戴孟勇
論身份關系協議對民法典合同編的參照適用 王雷
立法與行政的權限分配 黃宇驍
個人信息的雙重屬性與行為主義規制 丁曉東
從“非正式帝國主義”到“法律帝國主義”:以近代中國的境遇為例 李洋
視點 建設中國特色法治體系研究
社會主義核心價值觀對指導性案例形成的作用——側重以刑事指導性案例為視角 劉艷紅 劉浩
行政規范性文件之民事司法適用 汪君
從刑民實體判斷看交叉案件的訴訟處理機制 簡愛
責任阻卻性緊急避險的厘清與適用一一以受虐婦女殺夫案為視角 隗佳
爭鳴
立法演進與污染環境罪的罪過——以行政犯本質為核心 田宏杰
“知假買假”:基于功能主義的評價標準構建與實踐應用 葛江虬
評注
《合同法》第158條評注(買受人的通知義務) 金晶
專論 民法典編篡研究
論中國民法的法學實證主義道路
作者：湯文平（法學博士，暨南大學法學院教授）
內容摘要：我國民法當前所面臨的諸多問題都可歸結為道路選擇的問題。要避免法學因法典編纂后如影隨形的法律實證主義潮流墮落為“法之蛀蟲”，繼續保持蓬勃的發展勢頭，為世界民法擔當原創使命，并沿一帶一路催生新共同法。這是一條法學實證主義的道路。但在法史上，法學實證主義只是法律實證主義等術語的陪襯，近代以來后法典時代的民法發展為此要走很長彎路，才有意無意間重還先賢的定見。應從法史、法哲學、方法論三大維度，認清法學實證主義的根本追求是打開法律實證主義及法典帶來的枷鎖，確保現行法能自由地進化，確保個案正義，同時卻又不斷提升現行法的穩定力。這一道路選擇將回應再次超越國界、取法乎上、打造新共同法的時代吁求，使中國民法的發展道路深深嵌入世界民法的發展背景之中。而我們當前所面臨的諸多問題，也有望從中得到妥當的解決。
關鍵詞：法學實證主義；法律實證主義；民法典編纂；法教義學體系；新共同法
法律行為與公序良俗
作者：戴孟勇（法學博士，中國政法大學民商經濟法學院教授）
內容摘要：法律行為的原因、內容、條件、負擔以及當事人的動機等因素違反公序良俗時，不僅各自的表現樣態存在區別，對法律行為無效性的影響也不相同。法律行為的原因或內容違反公序良俗的，法律行為全部或部分無效。停止條件違反公序良俗的，法律行為全部無效；解除條件違反公序良俗的，原則上僅解除條件無效。慷慨行為中的負擔違反公序良俗的，僅負擔本身無效。多方法律行為當事人的共同動機或者單方法律行為當事人的動機違反公序良俗的，法律行為全部無效。我國在編纂民法典時，應當就法律行為的內容、條件、負擔和當事人的動機違反公序良俗的情況及其相應的法律效果分別加以規定。
關鍵詞：法律行為；公序良俗；無效；慷慨行為；民法典
論身份關系協議對民法典合同編的參照適用
作者：王雷（法學博士，中國政法大學民商經濟法學院副教授）
內容摘要：婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議存在“參照適用”民法典合同編的空間。“身份關系協議的性質”是身份法律行為及相應身份權利義務關系所展現出的身份共同體特點，也是“參照適用”時對被引用法條限制或者修正變通的判斷標準和解釋依歸。“身份關系協議的性質”具體包括鼓勵締結婚姻、維護夫妻等身份關系和諧安定、實現夫妻乃至家庭共同利益、養老育幼、未成年子女利益最大化等價值追求。應該區分不同類型的身份關系協議、區分同一類型身份關系協議中不同內容約款、區分身份關系協議的內部效力與外部效力，分別討論“參照適用”的空間。不能脫離身份關系協議的“整體”來看待忠誠協議、離婚財產分割協議或者夫妻財產約定中的所謂“贈與條款”這個“部分”，身份關系協議原則上應該作為一個整體，且形成繼續性民事法律關系。
關鍵詞：身份關系協議；離婚財產分割協議；夫妻財產約定；參照適用；民法典合同編
立法與行政的權限分配
作者：黃宇驍（北京大學法學院博士研究生）
內容摘要：所謂立法與行政的權限分配即是理順法的制定與執行之間的上下游關系，本質是權力等級序列問題，它與權力分立語境下機關之間的監督與制約關系并非一回事。所有的立法與行政權限分配方式都可以總結為分離型與下降型兩種模型，其中分離型又可以細分為雙重分離型、立法與行政分離型和立法分離型。“分離”意味著要么是限制下游，要么是限制上游。對學說、實務、規范三者進行徹底分析可以得知，我國立法與行政的權限分配應當是一種立法分離型結構。立法權自身分離給立法機關與行政機關，但這種分離是限制下游式，受到制約的是行政立法而不是法律；相反，行政權則是立法權的下降，既不應當存在自主行政行為，也不應當限制立法作具體措施。
關鍵詞：立法與行政；法規；法律保留；法的一般性；自主行政行為
個人信息的雙重屬性與行為主義規制
作者：丁曉東（法學博士，中國人民大學法學院、未來法治研究院副教授）
內容摘要：個人信息的法律保護依賴于公法對個人信息的定位。在公法與公法理論上，有兩種看待個人信息的觀點。一種觀點認為個人信息權是一種基本權利，個人信息應當受到法律的確權保護；另一種觀點則將個人信息視為他人言論自由的對象，個人信息的自由獲取與使用受到法律保護。但這兩種觀點都無法從整體上理解個人信息，個人信息權的觀點忽視了個人信息的自由流通屬性與公共屬性，而個人信息作為言論自由對象的觀點則忽視了個人信息背后的多重權益。個人信息兼具個體屬性與社會流通屬性，應當確立一種“個人信息相關權益被保護權”。從個人信息的雙重屬性出發，個人信息保護應當在具體場景中確立個人信息收集與利用行為的合理邊界。基于場景的行為主義規制更為符合個人信息保護的根本特征，也將為中國的個人信息保護提供一條超越歐美的中國道路。
關鍵詞：個人信息；隱私；基本權利；公法；行為主義規制；場景
從“非正式帝國主義”到“法律帝國主義”：以近代中國的境遇為例
作者：李洋（法學博士，南京師范大學法學院副教授，南京師范大學中國法治現代化研究院研究員）
內容摘要：近代國際法理論框架下的“非正式帝國主義”，由最初的“自由貿易”模式擴展至政治、司法等諸般間接控制樣式。在“非正式帝國”的塑造中，合乎國際法規范的條約具備去疆界化與再疆界化的意義，即破除正式領土帝國的堡壘，重建非正式帝國的藩籬。法律無疑是實現“非正式帝國主義”不可或缺的重要支撐，而它本身也成就為“非正式帝國主義”的一種典型形式——“法律帝國主義”。以近代中國的境遇為例，法律帝國主義所表達的，正是在政策指引之下，借助條約規定方式，以治外法權為基本實踐手段，通過司法機構的跨域構建以及法律職業人士的身體力行，以最終達成西方法播散的整體過程。對此，我們應有清醒的認識。
關鍵詞：非正式帝國主義；法律帝國主義；治外法權；近代中國；近代國際法
【視點·建設中國特色法治體系研究】
社會主義核心價值觀對指導性案例形成的作用
——側重以刑事指導性案例為視角
作者：劉艷紅（法學博士，東南大學法學院教授）；劉浩（東南大學法學院博士研究生，東南大學反腐敗法治研究中心特約研究人員）
內容摘要：社會主義核心價值觀對指導性案例的形成具有指引作用。指導性案例中對核心價值觀之具體內容的直接引用或間接體現，對案例形成前期的司法個案裁判具有指導意義。核心價值觀參與司法適用，應具體化為一種司法價值觀，并明確其適用的具體邊界，以減少適用的主觀性、倫理性、非規范性與不確定性。根據司法價值觀的一般內容要求，應對核心價值觀的內容予以選擇，并兼顧核心價值觀的道德引領與法理論證，注重核心價值觀各內容要素之間的關聯性。核心價值觀對于形成后的指導性案例具有分類作用，應注意形成核心價值觀不同具體內容方面的案例群，并明確指導性案例形成的主要目的。
關鍵詞：社會主義核心價值觀；司法價值觀；案例指導制度；指導性案例；個案裁判
行政規范性文件之民事司法適用
作者：汪君（法學博士，中南財經政法大學法學院講師）
內容摘要：我國民事司法實踐中，行政規范性文件是重要裁判說理依據。行政規范性文件民事司法適用之法理基礎，在于其是我國規范等級體系的有機組成部分、是我國民法非正式法源，且在公私法融合的背景下，行政規范性文件也無可避免地需要適用于民事司法。行政規范性文件的民事司法適用分為法源與非法源意義上的適用。非法源意義上的適用，指行政規范性文件“為認定事實之依據”。法源意義上的民事司法適用規則，包括形式、實質、程序三個方面。
關鍵詞：行政規范性文件；民法淵源；公私私法化
從刑民實體判斷看交叉案件的訴訟處理機制
作者：簡愛（法學博士，中央財經大學法學院講師）
內容摘要：鑒于刑民實體關系的處理對司法實踐中刑民交叉案件審理順序的直接影響，刑民交叉案件應當堅持實體法和程序法的雙重視角考察。在交叉案件的實體判斷中，法秩序的統一不在于保持違法概念、違法判斷的一致，而在于維護“合法”判斷一致。強行將民事違法性作為刑事違法的判斷前提，極有可能想當然地以合同無效、過錯等充實尚無定論的民事違法性，反而導致了刑事違法判斷的“失真”。在交叉案件的審理中，裁判的統一是客觀事實的最大限度統一而非客觀事實和法律評價的完全一致。貫徹了違法判斷(相對)獨立性的“刑民并行”模式既尊重了審判的獨立性，也有助于避免因案件受理順序的不同而導致裁判結果不同，是更為合理、高效的訴訟處理機制。但是，當刑民審判存在先決關系時，作為交叉案件審理例外模式的“先刑后民”和“先民后刑”具有一定妥當性。
關鍵詞：刑民交叉；違法判斷；相對獨立性；刑民并行
責任阻卻性緊急避險的厘清與適用
——以受虐婦女殺夫案為視角
作者：隗佳（法學博士，南開大學法學院講師）
內容摘要：目前我國司法實踐在處理受虐婦女殺夫案時直接進入量刑階段，忽視了適用出罪事由實現無罪的可能性。在此類案件中，雖然因不存在“正在進行”的不法侵害而不能適用正當防衛，但針對危險引發者的防衛行為則可以運用其他緊急權資源。受虐婦女因無法忍受家庭暴力而殺害丈夫的行為，構成防御性緊急避險。然而緊急避險的正當化根據，不應采取功利主義的法益權衡說，而應采取社會團結義務說。即僅在理性人自愿負擔的社會團結義務的限度以內才能成立違法阻卻事由，因侵害生命的避險行為超出了社會團結義務的限度而無法得以正當化，但可能成立以無期待可能性為基礎的責任阻卻性緊急避險，這與我國《刑法》第21條的規定并不矛盾。
關鍵詞：責任阻卻性緊急避險；防御性緊急避險；正當防衛；期待可能性；家庭暴力
【爭鳴】
立法演進與污染環境罪的罪過
——以行政犯本質為核心
作者：田宏杰（法學博士，中國人民大學法學院、刑事法律科學研究中心教授）
內容摘要：將污染環境罪的罪過形式限定為故意，既是遵從立法修訂意圖和堅持文理解釋的必然結論，又是對污染環境罪之行政犯本質及其體系性地位的恪守尊重，還是遵循罪刑均衡的比例性要求進而實現制裁配置的分配正義的理性自覺。至于過失污染環境行為，輕者由前置法單獨歸責處理，重者由前置法與過失危害公共安全犯罪的刑法共同懲治，因而“過失說”和“復合罪過說”均不是法秩序統一視野下的行政刑法所應秉持的教義。而故意說在司法實踐中的貫徹，則應區別污染環境罪中直接故意支配下的行為犯和間接故意支配下的結果犯的具體認定。
關鍵詞：污染環境罪；行政犯；故意說；行為犯；結果犯
“知假買假”：基于功能主義的評價標準構建與實踐應用
作者：葛江虬（法學博士，復旦大學法學院講師）
內容摘要：關于“‘知假買假’者能否主張懲罰性賠償”，大部分既有研究屬于形式主義爭論，在說服力、精確度、合理性三方面存在不足，故應轉向功能主義，重構評價標準。《消費者權益保護法》第55條第1款的制度功能為威懾與制裁。由法經濟學理論與實證結果可發現，知假買假者是上述兩項功能的主要執行者。然而，他們的主張不應在所有場合都獲得支持。基于威懾功能，應以知假買假能否幫助提升“被追責率”為判斷標準，考察欺詐行為的隱秘程度與消費者相對于維權收益的維權成本；基于制裁功能，應以知假買假打擊的欺詐行為是否具有較大負外部性為評價標準，考察欺詐行為造成不特定多數消費者人身損害的可能性及程度，以及對市場競爭秩序的破壞程度。將上述標準應用于實踐，可將作為知假買假對象的欺詐行為區分為“強威懾強制裁”“強威懾弱制裁”“弱威懾弱制裁”三種類型，并予以區別對待，從而得出更妥當的處理結論。
關鍵詞：知假買假；欺詐行為；消費者權益保護法；懲罰性賠償
【評注】
《合同法》第158條評注(買受人的通知義務)
作者：金晶（法學博士，中國政法大學民商經濟法學院副教授）
內容摘要：買受人的通知義務是法定不真正義務。本條一體適用于民商事買賣，適用于原給付義務與次給付義務形態下的物之瑕疵，不得準用于權利瑕疵。收到標的物，構成本條前置性事實要件。怠于通知是本條唯一構成要件，包含通知不適格或期間經過兩種情形。買受人怠于通知的，視為標的物數量或質量符合約定，系法律上的事實推定，而非法律擬制。通知為觀念通知，形式自由，內容須具體明確。在承認(真正的)質保期獨立功能的前提下，本條的質量保證期，實為不真正質保期，即約定的最長客觀檢驗期間。本文采實體抗辯權路徑，法院不得依職權主動援引。本條不排除侵權責任與締約過失責任，與締約過失責任構成自由競合，與性質錯誤構成有限競合。
關鍵詞：通知義務；通知期間隱蔽瑕疵；合理期間