【主題研討：中央與地方關(guān)系視域下的當(dāng)代中國法治實踐】
1.中國法律權(quán)力的聯(lián)邦制實踐
——以勞動合同法領(lǐng)域為例
作者：程金華；柯振興（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院；美國印第安納大學(xué)摩利爾法學(xué)院）
內(nèi)容提要：從中央與地方關(guān)系的視角來看，當(dāng)代中國立法權(quán)與司法權(quán)的配置與實施的顯著特征是，雖然中央的立法權(quán)與司法權(quán)在法理上具有無可爭議的領(lǐng)導(dǎo)地位，但是在實踐中，地方的立法權(quán)與司法權(quán)的重要性并不亞于前者。這種現(xiàn)象可被歸納為“單一制基調(diào)+聯(lián)邦制色彩”的國家結(jié)構(gòu)形式。勞動合同法領(lǐng)域的實踐，便較為明顯地體現(xiàn)了立法權(quán)和司法權(quán)在當(dāng)代中國的此種“聯(lián)邦制色彩”。以北京、上海和廣州這三個城市違紀(jì)解除勞動合同糾紛判決書為樣本所做的實證研究，從經(jīng)驗層面證實了法律權(quán)力聯(lián)邦制實踐的事實影響，即各個地方不同的法律規(guī)則會導(dǎo)致對公民/企業(yè)權(quán)利的差異性保護(hù)，在勞動合同法領(lǐng)域的實踐中，這具體體現(xiàn)在對勞動者(企業(yè))有利的法律規(guī)則會導(dǎo)致對勞動者(企業(yè))有利的司法裁判，并且在統(tǒng)計學(xué)意義上這種差別非常顯著。
關(guān)鍵詞：中央與地方關(guān)系；單一制基調(diào)；聯(lián)邦制色彩；勞動合同法；實證研究
2.承包型法治：理解“地方法治”的新視角
作者：丁軼（東北財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：在當(dāng)代中國的國家治理中，超大型國家治理、中央集權(quán)單一制和“強(qiáng)國家—弱社會”這三重因素的共同存在，使得國家治理面臨著巨大的治理負(fù)荷壓力。為了有效應(yīng)對統(tǒng)治風(fēng)險、治理成本和質(zhì)量壓力等治理負(fù)荷難題，行政發(fā)包制作為一種可行的制度安排得以產(chǎn)生。相應(yīng)地，由行政發(fā)包制的制度背景所決定，當(dāng)代中國的地方法治在性質(zhì)上屬于一種獨特的“承包型法治”樣態(tài)，介于代理型法治和自治型法治之間，具有法治建設(shè)強(qiáng)激勵、中央弱控制、爭端解決方式行政化等特點。承包型法治建設(shè)具有兩面性，容易造成政績驅(qū)動型法治與權(quán)利選擇性保護(hù)、法治試驗的創(chuàng)新性與投機(jī)性、指標(biāo)控制與指標(biāo)應(yīng)對、柔性運作與法制化解決間的一系列二元張力。承包型法治的未來轉(zhuǎn)型，取決于行政發(fā)包制的可能變化，其轉(zhuǎn)型前景和方向具有不確定性。
關(guān)鍵詞：地方法治；中央與地方關(guān)系；國家治理；行政發(fā)包制；承包型法治
【專論】
3.論基本權(quán)利競合
作者：柳建龍（中國社會科學(xué)院大學(xué)）
內(nèi)容提要：由于生活事實的多樣性、基本權(quán)利規(guī)范的性質(zhì)和開放性，基本權(quán)利競合問題屢見不鮮。基本權(quán)利競合理論旨在解決應(yīng)如何保障個人基本權(quán)利，并課予國家干預(yù)行為以論證負(fù)擔(dān)，在基本權(quán)利釋義學(xué)中占有重要地位。經(jīng)考察，可以發(fā)現(xiàn)德國的理論和實務(wù)無意提出一套統(tǒng)一的解決方案，而是傾向于個案解決，尤其在自由權(quán)的三階層審查框架中，其解決時間點和重心由基本權(quán)利保護(hù)范圍階段逐漸轉(zhuǎn)向基本權(quán)利干預(yù)阻卻違憲事由階段，即從規(guī)范排除轉(zhuǎn)向利益衡量。在缺乏基本權(quán)利審查實務(wù)的情形下，我國可以經(jīng)由憲法釋義學(xué)的發(fā)展、形成基本權(quán)利價值體系以及個案的實踐調(diào)和為解決未來可能出現(xiàn)的基本權(quán)利競合問題提供預(yù)案。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利競合；最大相關(guān)性理論；基本權(quán)利的強(qiáng)化；基本權(quán)利釋義學(xué)
4.論反不正當(dāng)競爭的基本范式
作者：孔祥俊（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
內(nèi)容提要：反不正當(dāng)競爭基本范式涉及不正當(dāng)競爭的理念、價值、認(rèn)定方式和標(biāo)準(zhǔn)，大體上可以歸結(jié)為競爭觀、損害觀和法益觀等“三觀”，并通過對于競爭行為進(jìn)行利益衡量加以實現(xiàn)。這種“3＋1”判斷模型，即“三觀”加上競爭行為正當(dāng)性的利益衡量方法，構(gòu)成反不正當(dāng)競爭的基本維度。其中，“三觀”是觀念支撐，利益衡量是實現(xiàn)路徑，“3＋1”模型構(gòu)成了競爭行為正當(dāng)性判斷的獨特范式。不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)奉行動態(tài)的競爭觀、損害中性和法益中性，并采取行為正當(dāng)主義而非法益保護(hù)主義，且對于競爭行為的正當(dāng)性判斷采取多因素利益衡量和利益比較。
關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭；動態(tài)競爭觀；法益中性損害；中性利益衡量
5.再論訴訟實施權(quán)的基本界定
作者：黃忠順（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）
內(nèi)容提要：域外法治國家和地區(qū)均從憲法的高度保障公民訴諸訴訟的裁判請求權(quán)，并在民事訴訟法上具體保障當(dāng)事人的訴訟實施權(quán)。訴訟實施權(quán)與裁判請求權(quán)、當(dāng)事人適格、訴的利益、糾紛管理權(quán)等之間的關(guān)系需要厘清，訴訟實施權(quán)應(yīng)界定為為了保護(hù)本人或者他人的實體權(quán)益，具備訴的利益的糾紛管理權(quán)主體以自己的名義主張民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者特定法律事實的權(quán)能。
關(guān)鍵詞：訴訟實施權(quán)訴權(quán)；當(dāng)事人適格；訴的利益；糾紛管理權(quán)
6.中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)間的競爭
——行為模式、執(zhí)法效果與剛性權(quán)威的克服
作者：李劍（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
內(nèi)容提要：中國《反壟斷法》由三家機(jī)構(gòu)競爭性執(zhí)法是既有權(quán)力格局延續(xù)的產(chǎn)物。出于對執(zhí)法沖突與執(zhí)法懈怠的擔(dān)憂，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。但是，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的競爭改變了科層組織完成目標(biāo)所面臨的關(guān)鍵因素。競爭產(chǎn)生了更便于比較的信息，從而在被動的監(jiān)督與主動的執(zhí)法上區(qū)別于壟斷性執(zhí)法模式。在對中國《反壟斷法》執(zhí)法實際狀況的分析中可以看到，執(zhí)法競爭克服了現(xiàn)有反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在科層結(jié)構(gòu)中地位低、資源少的限制，在顯性與非顯性指標(biāo)上都有較好的表現(xiàn)。與理論預(yù)設(shè)不同，現(xiàn)實中執(zhí)法競爭的負(fù)面效果主要表現(xiàn)在剛性權(quán)威上。由于執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的競爭，加上反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)面臨寬松的制度約束以及法院改判的壓力，可能引發(fā)執(zhí)法退讓與執(zhí)法逼迫的雙重效果。對此，提升執(zhí)法的透明度，并通過反壟斷民事訴訟以推動法律實施上的競爭是重要舉措。
關(guān)鍵詞：執(zhí)法機(jī)構(gòu)競爭；信息；激勵；剛性權(quán)威；制度設(shè)計
7.法國法社會學(xué)的發(fā)展與轉(zhuǎn)型
——兼議中國語境下的法學(xué)研究范式之爭
作者：楊帆（吉林大學(xué)法學(xué)院講師，“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心）
內(nèi)容提要：法國的法社會學(xué)研究在第二次世界大戰(zhàn)之后得到了極大的發(fā)展，并以其鮮明的特點在國際法社會學(xué)領(lǐng)域占有重要的位置。與中國學(xué)界相對熟知的美國的“法與社會”運動相比，一方面，法國法社會學(xué)研究的理論范式與研究方法都呈現(xiàn)出了復(fù)雜多元的特征，另一方面，它也表現(xiàn)出了一定的趨同化發(fā)展路徑，尤其是更為關(guān)注“法律與政治的關(guān)系”這一研究主題。作為法律外部視角的法社會學(xué)學(xué)科發(fā)展具有高度的語境性，它與法學(xué)的距離，往往取決于一個國家特定時期法制體系的完善程度和法學(xué)學(xué)科的閉合程度。相較于美國的法社會學(xué)研究傳統(tǒng)，法國的法社會學(xué)研究與中國社會的土壤更為接近，對其學(xué)科特點的研究，可以為中國法學(xué)界近年來熱議的法學(xué)研究范式之爭以及法社會學(xué)的學(xué)科定位等問題帶來有益的參考。
關(guān)鍵詞：法國法社會學(xué)；法律形式主義；“法與社會”運動；關(guān)于法律的政治社會學(xué)；法律外部視角
【視點：民法典編纂研究】
8.準(zhǔn)合同與債法總則的設(shè)立
作者：王利明（中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心專職研究員，中國人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：關(guān)于不當(dāng)?shù)美o因管理等法定之債的規(guī)則，《民法總則》的規(guī)定較為簡略，需要在民法典分則中予以進(jìn)一步細(xì)化、補(bǔ)充和完善。在中國民法典分則不設(shè)置債法總則編的前提下，可以考慮在合同編中規(guī)定準(zhǔn)合同一章，對不當(dāng)?shù)美o因管理等各種債的關(guān)系作出集中規(guī)定，以實現(xiàn)民法典規(guī)則體系的科學(xué)性。在引入準(zhǔn)合同概念之時，還需要進(jìn)一步明確其內(nèi)涵，確定其在合同編中的體系安排，并對準(zhǔn)合同一章所包含的債的類型、合同法規(guī)則參照適用于準(zhǔn)合同之債等相關(guān)問題作出規(guī)定。
關(guān)鍵詞：民法典；準(zhǔn)合同；不當(dāng)?shù)美粺o因管理；債法總則
9.論抵押權(quán)的追及效力及其緩和
——兼論《物權(quán)法》第191條的制度邏輯和修正
作者：鄒海林 （中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）
內(nèi)容提要：《物權(quán)法》第191條的制度邏輯是通過限制抵押物的轉(zhuǎn)讓來落實抵押權(quán)的追及效力之緩和。限制抵押物的轉(zhuǎn)讓，以保護(hù)抵押權(quán)人的利益為目的，在制度結(jié)構(gòu)上并產(chǎn)生了惡化抵押人和抵押物取得人不利地位的客觀效果，此與照顧抵押人的利益為目的而緩和抵押權(quán)的追及效力的制度，難以相通。在理論和制度結(jié)構(gòu)上，也難以尋找到限制抵押物的轉(zhuǎn)讓和抵押權(quán)的追及效力之緩和相互連接的平衡點。中國民法典應(yīng)以抵押物的自由轉(zhuǎn)讓和抵押權(quán)的追及效力為基礎(chǔ)，通過創(chuàng)設(shè)抵押人的除去抵押請求權(quán)、抵押權(quán)人的代價清償請求權(quán)和抵押物取得人的代價清償除去抵押請求權(quán)，以實現(xiàn)抵押權(quán)的追及效力的緩和。
關(guān)鍵詞：抵押權(quán)追及效力；抵押物的轉(zhuǎn)讓；除去抵押請求權(quán)
10.檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)及功能設(shè)置研究
作者：龍宗智（教育部2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心）
內(nèi)容提要：檢察機(jī)關(guān)設(shè)置內(nèi)部機(jī)構(gòu)，是為了實現(xiàn)專業(yè)分工、提高效益，也為便于上級指揮監(jiān)督。設(shè)置時應(yīng)考慮司法責(zé)任制及其限度、辦案業(yè)務(wù)量和檢察官數(shù)量、辦案組織的設(shè)置、業(yè)務(wù)工作特性、日常管理需要以及上下級檢察機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)對接。目前還應(yīng)注意機(jī)構(gòu)設(shè)置的適度穩(wěn)定性，以及機(jī)構(gòu)設(shè)置的基本統(tǒng)一性。“大部制”比較適合于案件數(shù)量較少，檢察人員較少的檢察院，尤其是基層檢察院。檢察機(jī)關(guān)實行訴訟與監(jiān)督職能分離和機(jī)構(gòu)分離利弊皆有，但兩種職能難以完全分開，且在偵查權(quán)轉(zhuǎn)隸后，訴訟監(jiān)督更需批捕權(quán)和公訴權(quán)支持。“捕訴合一”可精簡機(jī)構(gòu)、提高效率，但捕、訴性質(zhì)不同，部門合一還造成業(yè)務(wù)部門設(shè)置不平衡。除未成年人案件以外，其他特定類型案件亦應(yīng)慎重實行“捕訴合一”。檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)及功能設(shè)置，應(yīng)視國家監(jiān)察體制改革推進(jìn)狀況而作適當(dāng)調(diào)整。
關(guān)鍵詞：檢察機(jī)關(guān)；內(nèi)部機(jī)構(gòu)；檢察一體制；司法責(zé)任制；統(tǒng)一性
11.法律推定的故意傷害罪、故意殺人罪研究
——以聚眾斗毆致人重傷、死亡為焦點
作者：劉之雄（中南民族大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：對于聚眾斗毆致人重傷、死亡以及非法拘禁使用暴力、刑訊逼供、暴力取證、虐待被監(jiān)管人致人傷殘、死亡的，刑法規(guī)定按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。這既非法律擬制，也非注意規(guī)定，而是為了減輕犯罪檢控的證明負(fù)擔(dān)所作的法律推定。即，推定致人重傷(傷殘)的行為人具有傷害故意，致人死亡的行為人具有殺人故意，分別構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪；參與犯罪的其他成員對于加害行為有加功作用的，推定其成立故意傷害罪、故意殺人罪的共犯。推定產(chǎn)生證明責(zé)任倒置的效果，辯護(hù)方反駁推定須承擔(dān)完全意義上的證明責(zé)任，且其反駁證明應(yīng)達(dá)到令人信服的程度。
關(guān)鍵詞：故意傷害罪；故意殺人罪；法律推定；法律擬制；注意規(guī)定；轉(zhuǎn)化犯
12.刑事速裁程序試點研究報告
——基于18個試點城市的調(diào)查問卷分析
作者：李本森（中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院）
內(nèi)容提要：2014年6月，十二屆全國人大常委會授權(quán)最高人民法院和最高人民檢察院在18個試點城市進(jìn)行刑事速裁程序試點。刑事速裁程序試點對建立多元化的刑事訴訟程序和推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革具有重大意義。速裁試點問卷調(diào)查結(jié)果顯示，刑事速裁程序試點在保障司法公正的前提下提高了訴訟效率，得到參與試點的訴訟參與人的廣泛認(rèn)可。同時，問卷調(diào)查也顯示刑事速裁程序的試點在案件適用范圍、認(rèn)罪程序、律師辯護(hù)、量刑協(xié)商等方面還存在缺陷。為此，未來的刑事速裁程序立法，在擴(kuò)大速裁程序的案件適用范圍的同時，還要構(gòu)造對被指控人的認(rèn)罪自愿性審查機(jī)制，建立規(guī)范的認(rèn)罪控辯協(xié)商機(jī)制，制定速裁案件審理證據(jù)指引，等等。
關(guān)鍵詞：刑事速裁；程序調(diào)查；問卷實證分析
【評注】
13.《合同法》第42條(締約過失責(zé)任)評注
作者：孫維飛（華東政法大學(xué)法律學(xué)院）
內(nèi)容提要：我國法上締約過失責(zé)任獨立于侵權(quán)責(zé)任是否有意義，取決于債務(wù)履行輔助人制度之有無。締約過失責(zé)任不應(yīng)適用于預(yù)約情形，但可適用于待批準(zhǔn)的合同以及有效合同情形。締約過失責(zé)任的核心特征在于義務(wù)違反發(fā)生于締約過程中。締約過失責(zé)任的賠償范圍在實踐中似乎不包括固有利益損失，履行利益損失不可一概排除于賠償范圍之外。
關(guān)鍵詞：締約過失責(zé)任；預(yù)約；待批準(zhǔn)的合同；締約過程中的義務(wù)違反