權(quán)利認(rèn)定的利益判準(zhǔn)
于柏華，法學(xué)博士，浙江工商大學(xué)法學(xué)院講師。
摘要 基于權(quán)利的利益論，判斷具體利益訴求是否構(gòu)成權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)是“利益的相對重要性”。被保護(hù)的利益只有比因此而受到限制的其他利益更重要時，才能構(gòu)成權(quán)利。該利益判準(zhǔn)經(jīng)由個案利益衡量而具體化，包括利益的重要性判定和利益的重要性比較這兩個環(huán)節(jié)。為提高權(quán)利認(rèn)定的效率與可預(yù)見性，需要將利益判準(zhǔn)類型化。基于利益的類型劃分，個人利益中的基礎(chǔ)利益和累積型理想利益、公共利益中的消費型公益，可能獲得相對重要性，構(gòu)成了權(quán)利的最大可能利益范圍。
關(guān)鍵詞 新型權(quán)利 權(quán)利認(rèn)定 利益判準(zhǔn) 利益衡量 基礎(chǔ)利益
地方立法適用中的上位法依賴與實用性考量
俞祺，清華大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。
摘要 實踐表明，我國的地方立法并沒有架空上位法，反而處于被邊緣化的尷尬境地。地方立法被棄用的原因主要包括適用地域性和審級制度下的風(fēng)險規(guī)避、地方立法制度功能缺失以及傳播成本和規(guī)則認(rèn)知便宜化等三個方面，表現(xiàn)出了法律適用中的“上位法依賴”傾向。但與此同時，仍然有部分地方立法規(guī)范在實踐中較為活躍。通過對這些立法文件所涉司法案件的抽樣分析，可以發(fā)現(xiàn)適用較活躍的立法條文可被歸入解釋或充實上位法概念、設(shè)定地方性標(biāo)準(zhǔn)、確認(rèn)行政主體地位、確定行政處罰或強(qiáng)制行為、規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)、填補(bǔ)上位法漏洞等情形之中，進(jìn)而分為細(xì)化操作型、賦權(quán)確認(rèn)型和漏洞填補(bǔ)型三類，體現(xiàn)了法律適用中的“實用性考量”。結(jié)合正反兩方面的經(jīng)驗，要使地方立法具有更強(qiáng)的實效性，則應(yīng)做到根據(jù)需求實施立法供給、強(qiáng)化規(guī)范的確定性、有效平衡“安全立法”和“有用立法”的關(guān)系并降低立法的傳播與學(xué)習(xí)成本。
關(guān)鍵詞 地方立法 央地關(guān)系 法律實效 法律適用
論法律行為對處分的限制
——歷史闡釋與適用范圍的教義學(xué)反思
馮潔語，法學(xué)博士，南京大學(xué)法學(xué)院、南京大學(xué)中德法學(xué)研究所研究人員。
摘要 處分自由是民法中的重要原則，但是，當(dāng)事人可能會以法律行為的方式限制權(quán)利人的處分。根據(jù)受限權(quán)利的類型，可將法律行為對處分限制分為讓與禁止與禁止特約。此種區(qū)分的歷史依據(jù)是債物二分，但債物二分本身并不絕對，債權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性日益受到重視，禁止特約的物權(quán)效力是對債權(quán)流通的破壞，理應(yīng)受到限制。讓與禁止的適用范圍并不限于物權(quán)，禁止特約的適用范圍僅限于債權(quán)。如當(dāng)事人限制債權(quán)處分的約定造成了處分行為的不安定，同樣應(yīng)當(dāng)適用讓與禁止。對此，根據(jù)其規(guī)范目的，對當(dāng)事人的約定予以類型化以賦予不同的效力。
關(guān)鍵詞 讓與禁止 禁止特約 債物二分 財產(chǎn)權(quán)
沉默在民商事交往中的意義
——私人自治的多層次平衡
石一峰，法學(xué)博士，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院講師。
摘要 沉默本身因其不具備任何表示價值，一般不具有法律意義。行為人沉默也是私人自治的體現(xiàn)。但沉默在例外情形下也可具有法律意義，并表現(xiàn)為一定的類型層級，其背后體現(xiàn)著對私人自治的多層次平衡。其中，沉默在法定或約定情形下可擬制為意思表示，而不管私人的真實意思為何，是對私人自治的強(qiáng)平衡；在存在相應(yīng)義務(wù)而沉默從而造成他方損失時，則需要承擔(dān)消極利益的損害賠償責(zé)任，是對私人自治的中平衡；在可歸責(zé)的以沉默引起相對人信賴，相對人善意、信賴又具有合理性時，就需要承擔(dān)以履行方式維護(hù)積極利益的信賴責(zé)任，是對私人自治的弱平衡。這種多層次的結(jié)構(gòu)構(gòu)成了對私人自治平衡的基本范式。
關(guān)鍵詞 沉默 意思表示擬制 義務(wù)違反表現(xiàn) 信賴責(zé)任基礎(chǔ) 私人自治平衡
“矜弱”的邏輯：清代兒童致斃人命案的法律譜系
景風(fēng)華，法學(xué)博士，四川大學(xué)法學(xué)院助理研究員。
摘要 清代對于兒童致斃人命案的處理，是將“請”“減”“贖”等特權(quán)與傳統(tǒng)刑律的“六殺” 體系及死刑復(fù)核制度融合在一起而形成的法律運作系統(tǒng)，其原理是“恤幼矜弱” 的道德理念。隨著法律實踐的發(fā)展，乾隆年間形成定例，從加害人的客觀年齡、加害人與被害人的年齡差距以及具體案件中的理曲欺凌情由等三個方面對“弱”進(jìn)行界定，確保通過上請減流收贖的兒童確實是值得矜憫的弱者，從而實現(xiàn)了道德化的律文與實用性的條例之間的結(jié)合，平衡了加害人與被害人之間的權(quán)益。這種“實質(zhì)理性”的法律思維及對實質(zhì)正義的追求，在秋審規(guī)則和虛歲計齡法中同樣有所體現(xiàn)。對比而言，西方的少年法律體系是基于“兒童是非理性人” 的假設(shè)而展開的形式邏輯演繹。隨著社會的發(fā)展和不同文化觀念的沖擊，這種假設(shè)也面臨著挑戰(zhàn)，不得不以“保護(hù)未成年人”的實質(zhì)性理念來補(bǔ)強(qiáng)，卻又因忽視被害人的利益而陷入爭議。
關(guān)鍵詞 兒童致斃人命案 恤幼矜弱 秋審 實質(zhì)理性 少年法
“行人非法進(jìn)入高速公路”視域下經(jīng)營者民事責(zé)任研究
陳廣華，法學(xué)博士，河海大學(xué)法學(xué)院教授；顧敏康，法學(xué)博士，香港城市大學(xué)法律學(xué)院教授。
摘要 司法實踐中就行人非法進(jìn)入高速公路受到傷害的案件在法律適用上存在較大分歧，高速公路經(jīng)營者是否承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)、歸責(zé)原則和具體計算均不一致。通過實證研究和理論分析可知，高速公路交通運輸屬于高度危險活動，但高速公路并非絕對就是高度危險活動區(qū)域；高度危險活動區(qū)域的認(rèn)定應(yīng)具有相對性，行人非法進(jìn)入高速公路時高速公路才可被認(rèn)定為高度危險活動區(qū)域，高速公路經(jīng)營者才承擔(dān)高度危險責(zé)任，此時，高速公路經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的是一種加重型過錯推定責(zé)任。此類事故中，高速公路經(jīng)營者和肇事第三方應(yīng)根據(jù)各自有無過錯、第三方客觀上能否給予賠償之不同，承擔(dān)按份責(zé)任或無追償權(quán)的不完全補(bǔ)充責(zé)任。
關(guān)鍵詞 高速公路經(jīng)營者 高度危險活動區(qū)域 加重型過錯推定責(zé)任 責(zé)任形態(tài)
證據(jù)裁判視角下刑事錯案的生成與防治
陳敏，法學(xué)博士，西安理工大學(xué)法律系副教授，武漢大學(xué)法學(xué)院博士后。
摘要 有效防治錯案是當(dāng)前各國立法和刑事司法實踐的共同目標(biāo)。在我國，許多錯案生成的主要原因在于證據(jù)問題：它們均或多或少地違背、忽視證據(jù)裁判原則及相關(guān)的證據(jù)制度和規(guī)則。本文以近１０年全國范圍內(nèi)改判無罪的３０起典型刑事錯案為研究對象，通過對證據(jù)問題的量化分析，找出錯案的內(nèi)在生成機(jī)理，并由此探尋錯案的防治路徑。打破傳統(tǒng)的“偵查中心主義”，積極建設(shè)“以審判為中心的訴訟制度”，依據(jù)相關(guān)證據(jù)制度和規(guī)則，有助于促進(jìn)錯案防治機(jī)制的規(guī)范化、系統(tǒng)化、實質(zhì)化。
關(guān)鍵詞 刑事錯案 證據(jù)裁判 非法證據(jù)排除 排除合理懷疑
論確認(rèn)之訴的程序價值
趙秀舉，法學(xué)博士，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授。
摘要 確認(rèn)之訴成為基本的訴訟類型之一，其根基在于確認(rèn)利益。按照確認(rèn)利益的要求，確認(rèn)之訴相對于給付之訴具有輔助性，而給付之訴則處于優(yōu)先地位。由此引發(fā)了確認(rèn)之訴與給付之訴之間的緊張關(guān)系。借助訴訟標(biāo)的理論只能在有限的范圍內(nèi)解決這種緊張關(guān)系，要使這個問題獲得全面的解決，更需要精細(xì)的程序制度設(shè)計。對此，理論界和實務(wù)界給出了多種解決方案，從中止訴訟、合并審理到終止確認(rèn)之訴等。這些解決方案之間的綜合協(xié)調(diào)，需要審慎對待，因為無論選取何種方案，反過來又要以此為起點重新審視既有的訴訟標(biāo)的理論和合并審理等制度。
關(guān)鍵詞 確認(rèn)之訴 給付之訴 并行訴訟 確認(rèn)利益
國際經(jīng)貿(mào)投資規(guī)則對履行要求的規(guī)制
韓立余，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要 履行要求是東道國行使國家規(guī)制權(quán)對外國投資者及其投資施加的一種規(guī)制措施，對保障外國投資促進(jìn)東道國可持續(xù)發(fā)展發(fā)揮重要作用。但履行要求對外國投資的規(guī)制，與以保護(hù)投資為根本目標(biāo)的國際投資規(guī)則之間存在一定的沖突，引發(fā)了對國際投資規(guī)則應(yīng)否禁止履行要求以及多大限度內(nèi)禁止履行要求的分歧。鑒于禁止履行要求不是習(xí)慣國際法規(guī)則，包括投資協(xié)定和貿(mào)易協(xié)定在內(nèi)的國際經(jīng)貿(mào)投資規(guī)則對履行要求的規(guī)制、對東道國規(guī)制權(quán)的限制，取決于締約方的發(fā)展戰(zhàn)略、外資政策和具體權(quán)利義務(wù)配置。承諾與例外結(jié)合、權(quán)利與義務(wù)平衡，應(yīng)是正確選擇。中國“入世”作出的履行要求承諾，可能使中國面臨挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞 國家規(guī)制權(quán) 履行要求 國際經(jīng)貿(mào)投資規(guī)則 中國“入世”承諾 例外
中立的幫助行為與客觀歸責(zé)理論
姚萬勤，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)法學(xué)院講師，西南政法大學(xué)高等研究院特聘研究人員。
摘要 中立的幫助行為處罰依據(jù)主要經(jīng)歷了從全面處罰到限制處罰的流變。由于全面處罰的觀點與自由市場意識抵牾頗多而日漸凋敝，鮮有學(xué)者繼續(xù)支持。目前的多種限制路徑集中在限制處罰內(nèi)部但并未對該問題的解決提供較為理想的方案。學(xué)界的最新理論動向旨在引入客觀歸責(zé)理論對該問題進(jìn)行研究并逐漸成為解決中立幫助行為可罰性以及可罰范圍的有力理論。雖然引入客觀歸責(zé)理論處理該問題有利于將處罰標(biāo)準(zhǔn)具體化，也契合了共犯的處罰根據(jù)，但是在借鑒該理論之時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該理論本身的內(nèi)容進(jìn)行梳理，即只有行為人不僅“制造了不被允許的危險”，而且“實現(xiàn)了不被允許的危險”之時，才能對其科以幫助犯的罪責(zé)。
關(guān)鍵詞 中立的幫助 客觀歸責(zé) 危險 刑事可罰 自我答責(zé)
版權(quán)法上的審美判斷
梁志文，法學(xué)博士，南京師范大學(xué)法學(xué)院、中國法治現(xiàn)代化研究院教授。
摘要 “審美非歧視性”理論認(rèn)為，由于審美判斷的主觀性和法官能力的局限性，法官不應(yīng)對作品作出審美價值上的判斷。但是，法官在版權(quán)案件中常常不得不進(jìn)行相關(guān)的審美判斷，并且自覺或不自覺地運用各種審美理論。由于藝術(shù)作品的審美判斷區(qū)分了版權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍、維護(hù)著版權(quán)保護(hù)體系的內(nèi)在協(xié)調(diào)，除非屬于版權(quán)法明確規(guī)定的非藝術(shù)類客體（如軟件、數(shù)據(jù)庫等），法院就不得不考慮作品的藝術(shù)性或?qū)徝酪饬x，為此有必要為法官正確選擇合適的審美理論提供理論依據(jù)。“藝術(shù)共同體” 標(biāo)準(zhǔn)是法官選擇審美理論的重要依據(jù)。“藝術(shù)共同體”通過對作品形式、作者和讀者的審美解讀可以形成一致的審美判斷，并體現(xiàn)于作品藝術(shù)形式的判斷與藝術(shù)價值的判斷之中。
關(guān)鍵詞 審美非歧視性原則 審美判斷 藝術(shù)共同體 審美主觀性 藝術(shù)作品
《合同法》第４９條（表見代理規(guī)則）評注
楊芳，法學(xué)博士，海南大學(xué)法學(xué)院講師。
摘要 《合同法》第４９條是表見代理制度的完全法條。我國實證法中，他人實施的法律行為雖無相應(yīng)授權(quán)亦可歸屬于名義之人的規(guī)范并非僅第４９條，在法律適用上，此類規(guī)范和第４９條的關(guān)系應(yīng)解釋為：職務(wù)行為的規(guī)范為僅具參引意義的不完全規(guī)范；表見代表和表見代理制度在構(gòu)造上并無二致，可被后者取代。在構(gòu)成要件上，從“相對人有理由相信”中可導(dǎo)出可歸責(zé)性要件。在法律效果上，第４９條乃效果歸屬規(guī)范，并非法律行為效力判斷規(guī)范，此外，相對人并無第４８條第１款之撤回權(quán)。
關(guān)鍵詞 表見代理 職務(wù)行為 可歸責(zé)性 相對人的選擇權(quán)
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