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《法學家》2017年第4期
發布日期:2017-09-04  來源:《法學家》

從公安中心到分工、配合、制約

——歷史與社會敘事內的刑事訴訟結構

劉忠,法學博士,中山大學法學院教授。

摘要:一些研究者以流水線、接力賽等隱喻方式命名當代中國的刑事訴訟結構,但這給準確地認知實踐中的公檢法關系造成巨大的歧義。對當代中國刑事訴訟結構的準確概括,是彭真提出的“分工負責、互相配合、互相制約”。這一政策于1954年被正式提出,意在改變此前的公安中心格局。1979年前后,決策者對于犯罪人和政法機關性質的判斷發生了轉變。此刑事訴訟結構思想在1982年被寫入《憲法》,并在1983年通過司法體制變動予以踐行。該結構在具體規則、實踐中產生了一些非制度期待的結果。2014年啟動的新的司法改革設計,對此偏差的矯正是“回到彭真”。

關鍵詞:刑事訴訟結構 公檢法關系 雙向制約 1983年司法改革 彭真

 

 

分享經濟的創新與政府規制的應對

高秦偉,法學博士,中央財經大學法學院教授。

摘要:創新是人類社會的永恒主題,意味著將新知識適用于產業發展,亦可能引發市場、社會結構的重大變革。目前以分享經濟為代表的創新實踐受到了普遍關注,在帶來諸多益處的同時,也對政府規制產生了挑戰。為了使規制與創新能夠盡量保持同步,政府要在充分了解創新特征的基礎之上,處理好是否規制、何時規制、規制方式的選擇、規制時限的設定以及規制實施效果的評價等問題,從而實現創新和規制的良性互動。在規制應對層面,除應該發揮自我規制的作用外,政府要發展試驗性規制的理念,只有這樣才能找到促進創新和保護公眾安全的平衡點,才能形成多元參與、合作有序的規制和治理體系。

關鍵詞:分享經濟 創新 政府規制 自我規制 實驗性規制

 

 

論私法中的信任機制

——基于信義義務與誠實信用的例證分析

徐化耿,法學博士,首都經濟貿易大學法學院講師。

摘要:信任在社會運行中發揮著突出的作用,它兼具理性和感性的成分,且關涉文化、道德、心理、生理等諸種因素,所以有關信任的研究體現出多學科和多角度的特色。按照不同的分類標準,信任可被劃分為不同的類型,而法律信任屬于重要的系統信任。另外,信任與法律分別可被視作實現社會整合、促進社會互動的非正式制度和正式制度,二者在抽象意義上有著頻繁的互動。法律,尤其是私法,存在著一些以保護和促進信任為目的的具體制度,其中具有代表性的是英美法系的信義義務和大陸法系的誠實信用。前者可被看作一種行為標準,后者在大陸法系的法典中呈現為一般條款,對于此二者可以進行比較法上的研究。

關鍵詞:信任 私法 信義義務 誠實信用 法律信任

 

 

虛擬財產犯罪的教義學展開

徐凌波,法學博士,南京大學法學院副研究員暨中德法學研究所成員。

摘要:作為財產性利益的下位形式,虛擬財產屬于刑法意義上的公私財物,但侵害虛擬財產的行為并不一定符合現行刑法所規定的財產罪構成要件。對于虛擬財產侵害行為的討論,不應將焦點集中于財物概念一隅,而應當重視審查具體行為方式的構成要件該當性。轉移他人賬戶內的虛擬財產是互聯網世界典型的財產侵害方式,但無法根據現有的盜竊罪或詐騙罪構成要件進行評價。盜竊罪的處理進路以占有概念的觀念化為基礎,犧牲了盜竊罪構成要件的定型性;詐騙罪的處理進路試圖以預設同意理論回避機器不能被騙的法理,卻存在體系上的錯置。以非法獲取計算機信息系統數據罪處理的實踐做法只是現行法語境下的權宜之計,未能對財產侵害這一不法內涵進行全面評價。立法上,針對數據不當使用致他人財產損害的行為有必要增設專門的構成要件予以規制。解釋上,傳統的財產犯罪仍能在一定限度內妥善處理其他類型的虛擬財產侵害行為。

關鍵詞:虛擬財產 公私財物 盜竊 詐騙 計算機詐騙

 

 

構建損害賠償法中統一的可預見性規則

潘瑋璘,法學博士,廣西壯族自治區高級人民法院民一庭法官助理。

摘要:在加害給付和純粹經濟損失等情形中,基于受損權益——人身或財產固有利益或金錢利益——在性質上的同一性,無論依據何種性質的訴由或責任,法官應采納統一的可預見性之判斷標準:應依受損權利的性質決定可預見性程度與可預見的時間點;通過受損方的可預見能力把握對同質利益的保護力度;可預見性規則具有統一的價值基礎,即公平比例原則。可將侵權責任中的“法律因果關系或近因關系”與合同責任中的“責任限制性規則”關聯起來,作為統一的可預見性規則之制度基礎及適用空間。

關鍵詞:加害給付 純粹經濟損失 可預見性規則 公平比例原則

 

 

基于區域合作思維的跨界污染糾紛處理

葉必豐,法學博士,上海社會科學院法學研究所所長、上海交通大學法學院兼職教授。

摘要:在中央與地方事權和財權分立的背景下,地方行政機關是轄區地方利益的主體,實施有關行政行為應符合正當程序,與相鄰地方行政機關協商一致;對污染損害的單方面調查或委托鑒定涉嫌當自己案件的法官。法院在民事訴訟中應嚴格審查涉案行政行為和行政調查是否遵循了區域協商合作程序。法院自身應受區域合作規則的約束,需要進一步強化司法中立,在現行司法體制下應逐步完善管轄制度,真正平等對待雙方當事人。

關鍵詞:跨界污染糾紛 區域合作 司法中立 正當程序

 

 

附物權擔保債權人的執行選擇權問題探討

劉保玉,法學博士,北京航空航天大學法學院教授。

摘要:附物權擔保的債權人實現其債權時是須先以擔保財產受償抑或得自由選擇債務人的非擔保財產受償的問題,學說與立法例上存在“先行主義”與“選擇主義”之爭。從法理和我國的既有規定及司法實踐情況來看,宜采“限制型選擇主義”的立場:除當事人另有約定外,在并無其他債權人或債務人的財產足以清償全部債務時,附物權擔保的債權人得自由行使選擇權;在“實現擔保物權案件的特別程序”中及單純發生“當事人約定的實現擔保物權的情形”時,應僅限于就擔保財產主張權利。在債務人資不抵債的情況下,應適用破產清算程序或者參與分配程序,其選擇權附有嚴格的條件而不得自由行使。擔保人為債務人之外的第三人時,債權人無權選擇執行第三人的非擔保財產。

關鍵詞:擔保物權 擔保財產 責任財產 先行主義 選擇主義

 

 

“雙重詐騙”案件的定性與處罰

——以欺騙不動產擔保后騙取銀行貸款為例

武曉雯,法學博士,國家行政學院講師。

摘要:“雙重詐騙”,是指行為人通過第一個行為騙取財物以后,以騙得的財物為工具,實施第二個欺騙行為。“雙重詐騙”中前后兩個欺騙行為均成立詐騙犯罪。以行為人欺騙他人不動產擔保后騙取銀行貸款的案件為例,前行為針對財產性利益進行詐騙,給擔保人造成了財產損失,成立(合同)詐騙罪;后行為也屬于詐騙行為并且給銀行造成了貸款損失,成立貸款詐騙罪。“雙重詐騙”中的前后兩罪并不屬于刑法理論上的想象競合犯、連續犯,后行為更不是事后不可罰的行為;對兩罪實行數罪并罰,會導致刑罰畸重,并不妥當。事實上,前后兩個詐騙行為之間具有手段與目的的牽連關系,應以牽連犯論處,從一重罪處罰。

關鍵詞:“雙重詐騙” 行為對象 財產損失 罪數關系

 

 

論國際民商事條約的適用

——以國際民商事條約與國際私法的關系為視角

李旺,清華大學法學院教授。

摘要:國際條約以“轉化”及“納入”的方式在一國發生法律效力。在“轉化”方式下,國際民商事實體性條約是以國內法的形式出現,以國際私法的指引而得到適用。在“納入”方式下,國際民商事實體性條約的適用有“非國際私法模式”和“國際私法模式”兩種。中國《民法通則》第142條第2款和《聯合國國際貨物銷售合同公約》第1條第1款(b)項屬于“法際私法”,解決國內不同法律之間的適用關系,它只有在“國際私法模式”下才得以適用。

關鍵詞:國際民商事條約 條約的適用 國際私法 法際私法

 

 

地方法治概念證成

——基于治權自主的法理闡釋

倪斐,法學博士,南京師范大學法學院副教授,中國法治現代化研究院研究員。

摘要:“法治江蘇”“法治浙江”“法治廣東”等地方法治實踐的興起,引發了學者們對地方法治概念的理論爭議。質疑者認為主權是現代法治概念的基礎,地方不是獨立的法治單元體,故而地方法治概念不能成立。肯定者從地方法治發展的主客觀動力因素出發,分別提出先行法治論、地域文化論、地方競爭論和國家試錯論等四種代表性學說,但均未闡明受質疑的地方法治的權力基礎,故而難以有效證成地方法治概念。主權與治權相分離是地方法治概念的法理基礎,憲法、法律中有關地方治權形態與治權事項的規定是地方法治概念的制度依據,中央主導下的地方治權自主是地方法治概念的社會實效性根據。治權自主理論的提出,有助于明確地方法治概念的主體層級、評判地方法治實踐以及合理界定地方法治與國家法治的關系。

關鍵詞:地方法治 治權自主 中央與地方關系 權力基礎 概念證成

 

 

締約過失與欺詐的關系再造

——以錯誤理論的功能介入為輔線

尚連杰,法學博士,南京大學法學院、南京大學中德法學研究所助理研究員。

摘要:根據制度競合論,締約過失制度與欺詐制度之間存在評價矛盾,應通過承認“過失欺詐”予以解決。這一判斷及其解決方案,在我國有重新檢視之必要。對于欺詐撤銷權與基于締約過失的合同廢除,請求權競合說、欺詐規定優先說與折中方案均未能提供完善的解決之道,未從根本上消除評價矛盾。而作為因應之道的“過失欺詐”存在規范上的障礙,忽視了錯誤理論的適用性,尚欠充分的說服力。在解釋論的背景之下,關于重大誤解的規定可實現對“過失欺詐”的功能替代,以規制過失違反信息義務的行為。締約過失責任在我國應醇化為金錢賠償責任,從而實現與欺詐及重大誤解規定的功能對接。締約過失與欺詐的關系應為效果上的承接關系,以消解制度競合視角下的評價矛盾。

關鍵詞:締約過失 欺詐 錯誤 重大誤解 競合

 

 

論必要共犯的可罰性

何慶仁,法學博士,中國青年政治學院法學院教授。

摘要:必要共同犯罪中的必要共犯行為是否可罰存在立法者意思說和實質說等觀點的分歧,我國司法實務對此也持不盡一致的立場。實務與學理圍繞必要共犯可罰性的紛爭背后,其實是形式還是實質地理解必要共同犯罪條款的對立。依據反對解釋和當然解釋等形式地理解立法者意思的解釋路徑,雖然在不少場合能得出合理的答案,但可罰與否不應該只是一個形式邏輯的推論問題;大多數實質說則沉浸于違法性和責任等有無的迷思,而忽略了從違法性和責任的程度角度考察必要共犯的可罰性。對于必要共犯行為,應當在比例原則的制約下,結合各構成要件的規范目的,分為離心型犯罪、向心型犯罪等不同類型,具體地判斷其可罰性之有無。

關鍵詞:必要共犯 立法者意思說 實質說 規范目的

 

 

《合同法》第48條(無權代理規則)評注

紀海龍,法學博士,華東政法大學國際金融法律學院副教授。

摘要:構成表見代理的情形,相對人不享有主張適用無權代理規則的選擇權。追認并非是嗣后的代理權授予,而是對無權代理行為的嗣后同意。追認的溯及既往力有其例外。無權代理人的責任為一種確保責任,其責任要件和內容均與無權代理人過錯無關;其責任內容為依相對人的選擇履行債務或賠償履行利益或信賴利益;相對人知道或應當知道無權代理的,相應減輕或免除代理人的責任。

關鍵詞:無權代理 追認 無權代理人責任 催告權 撤銷權

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責任編輯:徐子凡
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