1. 指標控制與依法行政:雙重治理模式的實證研究
萬江,法學博士,西南政法大學經濟法學院副教授。
摘要:指標考核與依法行政都是控制地方政府的治理機制,均為我國《憲法》所認可。指標控制重結果而輕過程,依法行政只能規范過程而缺乏激勵功能。因此,單獨使用任一治理手段,都無法有效解決“兩個積極性”問題。兩種手段并行使用得當,才是激勵約束相容的治理機制,遠比單一治理模式更為有效。何者占優取決于政治交易成本。實證分析表明,指標控制與依法行政具有互補關系,但互補性開始降低。因指標治理強化中央權威而弱化法治權威,指標控制與依法行政之間有沖突的可能,故而需要區分依法行政和指標考核的不同功能,設計科學的國家治理體系。
關鍵詞:地方政府 政治交易成本 依法行政 指標考核 雙重治理
2. “互聯網+”的規制結構
——以“網約車”規制為例
陳越峰,法學博士,華東政法大學法律學院副教授。
摘要:“互聯網+”能夠提升效率,也會放大風險,如何形成完善的規制結構亟待研究。網約車的規制問題引發熱議。其中,是否規制、如何規制和誰來規制,是爭論激烈,也是規制結構探究尤為重要的三個問題。在是否規制的決斷上,需要明確政府—市場的活動邊界。經濟學知識和交通管理數據顯示,網約車運營有著負外部性、信息不對稱、形成壟斷結構等特點,政府規制有著必要性,《行政許可法》提供了實定法上的判斷和支撐根據。在規制方案上,應當建構平等、妥當和動態的規制體系。政府規制應當平等,以建構公平的競爭環境;應當根據運營形態妥當設定,以實現目的—手段的有效匹配;還應當能夠適時調整,實現動態規制。為了實現有效規制,還需要在中央和地方立法之間進行妥當分工,實現中央的框架性立法和地方因地制宜立法的有機結合。最終,形成“互聯網+”規制的系統合作框架和分層分類結構。
關鍵詞:網約車規制 “互聯網+”規制 政府規制 行政法治
3. 民事訴權合同研究
——兼論我國司法裁判經驗對法學理論發展的影響
巢志雄,法學博士,中山大學法學院副教授,中山大學司法體制改革研究中心研究員。
摘要:訴權是程序法上的主觀權。在不違反程序法的前提下,當事人有權依意思自治原則對訴權進行自由處分。訴權合同是當事人進行訴權處分的表現形式。我國民事司法實務對訴權合同的合法性予以認可,并且自發形成了較為成熟的裁判經驗。憲法訴權說和訴權人權論等觀點不符合經驗性常識,是一種誤導。我國司法裁判經驗與法國、德國、日本等傳統大陸法系國家的訴權理論及其司法實踐不謀而合,而我國民事訴權理論的研究卻遠未能滿足司法實務要求。民事訴訟研究中的“理論脫離實踐”問題亟需得到改變。
關鍵詞:民事訴訟 訴權 訴權合同
4. 行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究
孫國祥,南京大學法學院教授。
摘要:對于行政犯而言,存在著行政不法與刑事不法類型的重疊或交叉,兩者之間的界限模糊不清,導致現實中行政執法與刑事司法的銜接不暢。以往的研究或過于抽象籠統,或糾纏于各自要素上的細枝末節,無法真正厘清行政不法與刑事不法的界限。在法益保護主義的前提下,質的差異論和量的差異論并非完全對立。前置性的行政不法對行政犯的成立而言雖然不可或缺,但行政法與刑法在規制范圍、規制目的上的差異,決定了司法需要根據法益侵害的性質分別運用質的差異和量的差異妥當地劃定行政不法與刑事不法的范圍。在行政不法與刑事不法的法益侵害性質相異或者行政不法侵害法益過于抽象的場合,應直接依據質的差異論發揮法益對罪與非罪的界分功能;而在行政不法與刑事不法的法益侵害性質相同時,則依據刑法的從屬性性質以法益侵害的程度即量的差異對兩者實現有效的區分和銜接。
關鍵詞:行政犯 法定犯 違法性 行政不法 刑事不法
5. 證明責任“規范說”理論重述
胡學軍,法學博士,南昌大學法學院教授,南昌大學立法研究中心研究員。
摘要:證明責任理論包含三個層次的方法論,即案件事實真偽不明時的裁判方法、證明責任分配方法及對這種分配規則的具體化與正當化方法。證明責任的實質是法律適用問題,而法律解釋是法律適用的基礎性作業,對實定法規范解釋方法的選擇不構成規范說的“本質缺陷”。《侵權責任法》第79條規定的動物致害案件可作為依“規范說”分配證明責任的一個適例而非反例。“規范說”與“修正規范說”存在著形式與實質的區別,但依兩種理論分配證明責任的結果基本是一致的。尊重實體法的立法宗旨與目的以分配證明責任是兩種學說一貫堅持的核心思想,也是該派學說與其他競爭性學說的本質區別。
關鍵詞:證明責任 規范說 修正規范說 法律解釋 法律漏洞
6. 條件說的厘清與辯駁
鄒兵建,法學博士,天津財經大學法學院講師。
摘要:作為刑法因果關系領域的通說理論,條件說受到了條件說無用論、條件說錯誤論以及條件說寬松論的批評,但這些批評意見都難以成立。是否有助于查明因果關系,并不是評價包括條件說在內的刑法因果關系理論的合理標準。條件公式的確會在假定因果關系和擇一因果關系的場合得出錯誤結論,但條件公式不等于條件說判斷公式,而條件說判斷公式可以在上述兩種場合得出正確結論。條件說可以區分為積極條件說和消極條件說,積極條件說的確存在過于寬松的問題,但目前在理論上占據通說地位的消極條件說并不存在這個問題。
關鍵詞:條件說 條件公式 條件說判斷公式 假定因果關系 擇一因果關系
7. 《大憲章》成因考
何勤華,法學博士,華東政法大學法律文明史研究院教授;王濤,華東政法大學法律史專業博士研究生,上海市第一中級人民法院法官。
摘要:誕生于1215年的英國《大憲章》,八百多年來飽受贊譽和爭議。貶之者謂其“不過是人們心中一部古老的封建法律”,褒之者則譽其為西方憲政、民主、法治和人權的濫觴。從1215年的危機與《大憲章》的簽訂,以及催生《大憲章》的政治、宗教、財稅與司法等因素之角度分析,可知《大憲章》的誕生是中世紀英國各種偶然事件與必然社會發展之多種復雜因素交互作用的產物。對比同時期的中國、俄羅斯、法國,《大憲章》具有獨特的民族特色、時代特征和社會基礎,具有不可復制性。《大憲章》的“神話”,部分在于其63條文本的解釋潛力,部分在于中世紀英國的特殊國情,其本質是國家治理中各種權力的制約與平衡。這是《大憲章》至近代資產階級革命時期大受歡迎的原因,也是其永恒的價值所在。
關鍵詞:《大憲章》 中世紀英國 國王 教會 權力平衡
8. 程序性辯護的理論反思
陳瑞華,法學博士,北京大學法學院教授,教育部長江學者獎勵計劃特聘教授。
摘要:隨著我國刑事司法改革的推進,律師的程序性辯護已經具備特有的操作方式,也具備有別于其他辯護形態的獨立目標。但是,這種辯護在司法實踐中也陷入了困境。“非法證據”的模糊性、程序性裁判的附屬地位、檢察機關對證據資源的壟斷,以及相關證據規則的缺失,導致程序性辯護很難達到預期的訴訟效果。盡管律師界進行了積極的制度探索,卻仍然生存于制度夾縫中,難以擺脫困境。唯有進行全面的刑事司法改革,才能為程序性辯護提供基本的制度空間。
關鍵詞:程序性辯護 非法證據排除 偵查程序合法性 庭前會議 正式調查程序
9. 論商品房預售合同的效力
耿林,法學博士,清華大學法學院副教授。
摘要:未取得預售許可而簽訂的預售合同效力,涉及《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》關于商品房預售許可證制度的違反及其對關聯合同效力的影響問題。就此,需要首先將《合同法》第52條第5項的一般規定與規定許可證要求的具體強制規定結合起來進行思考。在利益考量方面,雖然《城市商品房預售管理辦法》第6條第2款保護的利益通常是確保建筑完成以及購買者利益,但這種利益與當事人合同利益相比,并不具有顯著優勢,且《城市商品房預售管理辦法》等規定的制裁措施也足以實現《城市商品房預售管理辦法》第6條第2款的規范目的;相反,無效的后果安排反倒與具體規范的目的相違背。因此,對《城市商品房預售管理辦法》第6條第2款的違反,并不充分《合同法》第52條第5項一般規定的立法目的,無預售許可而簽訂的預售合同應當認定有效。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定的結論,盡管做了一定的緩和,但仍不符合所解釋對象的立法目的。
關鍵詞:商品房預售合同 商品房預售許可證 合同效力 合同無效
10. 虛假陳述侵權責任之侵權行為認定
廖升,法學博士,中南財經政法大學民商法典研究所研究員。
摘要:虛假陳述行為不僅干擾經濟秩序,而且損害了廣大投資者的合法利益。在虛假陳述行為的認定上,應采納分層、分點的認定方法。首先在統合性標準方面,即虛假陳述行為的幾個共性要件上,應將“理性投資者”理論作為重大性的判斷標準,并借鑒“有效市場”理論作為公開性之認定標準。其次在類型化標準方面,根據虛假陳述行為的具體類型規定相應的認定標準。如虛假記載,強調的是真實性標準和合理性標準;誤導性陳述,針對的是準確性標準;重大遺漏,則針對完整性標準;不正當披露,強調及時性和法定形式性要求。此外,場外資本市場的虛假陳述行為認定應與場內市場保持一致,無需特別規定,予以區別對待。
關鍵詞:虛假陳述行為 理性投資者 認定標準 場外市場
11. 論夫妻共同債務“時間”推定規則
孫若軍,法學博士,中國人民大學法學院副教授,中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員。
摘要:夫妻共同債務適用“時間”推定規則的法理基礎是民法共有理論。婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務,凡債權人有理由相信舉債是為夫妻共同生活或具有夫妻合意的,應當推定為夫妻共同債務。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務,或者能夠證明夫妻對于婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有,且第三人知道該約定的除外。
關鍵詞:夫妻共同債務 推定規則 家事代理權 表見代理
12. 《合同法》第54條第1款第2項(顯失公平制度)評注
賀劍,法學博士,北京大學法學院助理教授。
摘要:盡管學說上不乏爭議,但實務中普遍認為,《合同法》第54條的顯失公平制度應遵從《民通意見》第72條,包含主客觀雙重要件。不承認主觀要件,不僅面臨教義學上的障礙,在價值層面也難以成立。就規范目的而言,顯失公平制度是公序良俗原則之體現,與公平原則或誠信原則并無關聯。它的適用對象可以是合同,也可以是合同條款;適用范圍不限于雙務合同,亦不限于民事交易。在一些情形下,顯失公平的判定可以采類似于動態系統論的立場,綜合考慮主客觀要件。就法律后果而言,變更原則上優先于撤銷;變更合同條款時,原則上應模擬當事人真意,不宜直接套用相應的任意性規則。
關鍵詞:顯失公平 公序良俗 公平原則 乘人之危