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《法學家》2016年第3期
發(fā)布日期:2016-08-29  來源:《法學家》

1. 契約司法:一種可能的基層審判制度塑造

劉星,法學博士,中國政法大學法學院教授。

摘要:基層法院秉持客觀中立的立場解決糾紛當然重要,但通過自愿協(xié)商就案件爭議焦點達成協(xié)議的契約式司法,也可以成為頗有助益的制度調(diào)整。契約司法不僅能提高基層司法的效率和認可度,增強社會親和力,而且能有效地消融爭議焦點層面上的當事人“司法戰(zhàn)場”擴大化與法官“司法戰(zhàn)場”收縮化的“誰對誰錯”的棘手難題。契約司法值得展望,這意味著基層審判有時需要容忍甚至發(fā)展法官與當事人之間平等互動關(guān)系的“相互性”概念,而不是一味地固守法官純粹理性、威權(quán)、管束的“單向性”原則。從具體操作來看,如果契約司法可行,那么其提示著法官需要發(fā)揮靈動的修辭技藝和展現(xiàn)友善的法庭態(tài)度。就理論角度而言,契約司法的探索,能使人們反思司法職業(yè)人與社會外行人的社會權(quán)力關(guān)系,深化對司法原理的認識。 

關(guān)鍵詞:契約司法   商議   爭議焦點   基層司法   修辭

 

 

2. 法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性

陳少青,中國人民大學刑事法律科學研究中心博士研究生,早稻田大學訪問研究員。

摘要:法秩序的統(tǒng)一是合目的性的統(tǒng)一,只要不損害法之目的的統(tǒng)一性,規(guī)范矛盾便可以被容許。一般違法的概念應當被承認,它統(tǒng)合各個法領(lǐng)域中的具體違法概念,適用于規(guī)范的行為類型。嚴格的違法一元論和形式違法論密切相關(guān),排除了實質(zhì)違法論的適用,不具有合理性。雖然一般違法的概念適用于全部行為類型,但刑法中進行一般違法判斷的行為類型與其他部門法并不完全一致,刑法上的違法性判斷不依賴于前置法;將法益侵害的量作為刑事違法性的認定要素符合違法的本質(zhì),是刑罰合目的性在違法性中的體現(xiàn)。因此,在一般違法的前提下,刑事違法的判斷具有相對性。 

關(guān)鍵詞:法秩序的統(tǒng)一   一般違法   行為類型   刑罰的合目的性

 

 

3. 論法律行為的形式

——羅馬法的傳統(tǒng)與近現(xiàn)代民法的演變

唐曉晴,法學博士,澳門大學法學院教授。

摘要:羅馬法和日耳曼法均被認為是法律形式主義傳統(tǒng)的源頭和代表。究其原因,很大部分是因為西方這兩大古代法律秩序都崇尚形式,很多時候?qū)⒁?guī)范的效力與形式掛鉤。而形式的意涵在歷史發(fā)展中經(jīng)歷了連續(xù)演化與不斷闡釋,時至今日,轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代民法要式制度的基礎。通過歷史考察(尤其是論題的追蹤),揭示出民法上的要式制度和形式主義法學論題之間的關(guān)系,有助于我們深入把握近現(xiàn)代民法本身的演變。

關(guān)鍵詞:法律行為形式   形式主義   要式行為   公文書   要式口約

 

 

4. 動產(chǎn)抵押對抗規(guī)則研究

龍俊,法學博士,清華大學法學院助理教授。

摘要:當多個動產(chǎn)抵押權(quán)競存、一般動產(chǎn)抵押權(quán)與浮動抵押權(quán)競存、動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競存時,不區(qū)分“善意惡意”,統(tǒng)一按照公示的先后順序決定優(yōu)先順位。動產(chǎn)抵押權(quán)人與擔保物買受人競存時,若買受人屬于“正常交易中的買受人”,無論抵押權(quán)是否登記,也無論買受人是否知道抵押權(quán),買受人都無負擔地取得標的物所有權(quán);若買受人并非“正常交易中的買受人”,則僅在抵押權(quán)未登記,且買受人善意時,買受人無負擔地取得標的物所有權(quán);若抵押權(quán)已經(jīng)登記,無論買受人是否為善意,抵押權(quán)都優(yōu)先。現(xiàn)行的所有權(quán)保留制度與動產(chǎn)抵押制度存在沖突,未來有必要建立所有權(quán)保留的公示制度。

關(guān)鍵詞:動產(chǎn)抵押   浮動抵押   對抗   優(yōu)先順位

 

 

5. 論合同法中證據(jù)規(guī)范的配置

王雷,法學博士,中國青年政治學院法學院講師。

摘要:合同要件事實的證明責任是案件裁判的疑難問題。從法律要件事實的角度,可以將《合同法》上的證據(jù)規(guī)范區(qū)分為四類:合同形式和合同內(nèi)容所對應合同成立的證據(jù)方法規(guī)范、合同請求權(quán)及對之為抗辯的證據(jù)規(guī)范、就合同法律事實中的具體內(nèi)容加以推定的規(guī)范即合同法律事實推定規(guī)范。

關(guān)鍵詞:證據(jù)規(guī)范   法律要件分類說   合同法   證明責任配置

 

 

6. 非法言詞證據(jù)的解釋:利益格局與語詞之爭

吳洪淇,法學博士,“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員、中國政法大學證據(jù)科學教育部重點實驗室副教授。

摘要:公檢法機關(guān)在非法言詞證據(jù)解釋上的沖突是一個不斷演化的過程。通過引入芝加哥學派的管轄權(quán)沖突理論,可以對作為刑事司法系統(tǒng)中行動主體的公檢法三機關(guān)在不同階段對非法言詞證據(jù)作出的不同解釋進行清晰地描摹。對非法言詞證據(jù)排除規(guī)則作出客觀化的解釋從某種意義上來說是非常困難的。在解釋的過程中,語詞的含義更多地取決于利益的邏輯而非語詞本身的邏輯。不同機構(gòu)各自的利益關(guān)注、權(quán)力格局、冤假錯案帶來的輿論環(huán)境、政治大環(huán)境等一系列因素都會對非法言詞證據(jù)的解釋產(chǎn)生不同程度的影響。

關(guān)鍵詞:非法言詞證據(jù)   解釋   管轄權(quán)沖突   定界   錯案

 

 

7. 勞動法視野下社會協(xié)商制度的構(gòu)建

林嘉,法學博士,中國人民大學法學院教授,中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員。

摘要:在社會治理現(xiàn)代化和全面推進依法治國的背景下,勞資社會協(xié)商是解決勞資利益沖突的重要手段,應當從法律層面上推進勞資社會協(xié)商制度的發(fā)展。通過分析我國勞動關(guān)系領(lǐng)域社會協(xié)商存在的主要障礙,對于勞資社會協(xié)商法治化的推進,應著力于明確協(xié)商主體的法律地位、將勞資社會協(xié)商的必要手段法定化、構(gòu)建勞動合同履行抗辯權(quán)制度、通過法律機制推動勞資社會協(xié)商制度的落實、建立實現(xiàn)勞資社會協(xié)商的法律救濟制度。

關(guān)鍵詞:勞動法視野   社會協(xié)商   集體談判   集體勞動關(guān)系

 

 

8. 司法責任制改革中的法官問責

——兼評《關(guān)于完善人民法院司法責任制的若干意見》

周長軍,法學博士,山東大學法學院教授。

摘要:傳統(tǒng)司法實踐中,法官問責名目混亂。法官責任的性質(zhì)應當是一種“辦案責任”,或者“司法過錯責任”。法官問責制度的建構(gòu)應當采取以下原則:錯案責任追究嚴格化;信訪責任追究退隱化;紀律責任追究實效化;法官問責規(guī)范統(tǒng)一化。此外,應當確立“二元雙層”的法官問責基準,并采取宏觀與微觀相結(jié)合的方式建構(gòu)法官責任豁免制度。《關(guān)于完善人民法院司法責任制的若干意見》對法官問責的規(guī)定定位欠妥,范圍失當,缺乏對違紀審判責任、違法違紀執(zhí)行責任的規(guī)范,法官問責基準不明晰,尚未建構(gòu)起一個內(nèi)容全面、體系合理的法官問責制度,難以有效地矯正法官問責的實踐偏差。應當研究出臺一部“法官懲戒法”。

關(guān)鍵詞:司法責任制   法官問責   錯案責任追究   問責基準   責任豁免

 

 

9. 民事再審發(fā)回重審的獨立特質(zhì)及雙重限制模式構(gòu)建

李瀟瀟,北京大學法學院博士研究生。

摘要:再審程序的特性決定了再審發(fā)回重審應具有獨立的結(jié)構(gòu)模式和程序品質(zhì)。面對我國目前二審與再審中發(fā)回重審制度的單一運行范式及再審發(fā)回重審率在規(guī)范框架內(nèi)持續(xù)走高的非合理現(xiàn)狀,改革的思路是:將再審發(fā)回重審與二審發(fā)回重審制度予以強制性剝離,確立再審發(fā)回重審的非依附性地位,并分別對開啟再審發(fā)回重審之門的規(guī)范性事由和再審發(fā)回重審可運行的程序性階段進行雙重限制。

關(guān)鍵詞:再審   發(fā)回重審   發(fā)回重審事由   發(fā)回重審程序階段

 

 

10. 知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的新發(fā)展及中國路徑選擇

杜穎,法學博士,中央財經(jīng)大學法學院教授。

摘要:后TRIPs時代,因?qū)κ澜缳Q(mào)易組織設定的知識產(chǎn)權(quán)保護標準以及多邊機制談判的發(fā)展議題不滿,美歐等發(fā)達國家開始避開世界貿(mào)易組織,通過簽訂雙邊協(xié)定、諸邊協(xié)定等形式進行機制轉(zhuǎn)換,使知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度出現(xiàn)了多極化傾向。對中國來說,多極化既是挑戰(zhàn),也是機遇。我們應該對內(nèi)重視加強自主創(chuàng)新能力,提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平,完善知識產(chǎn)權(quán)制度建構(gòu);對外加強與美歐乃至全球范圍的戰(zhàn)略伙伴之間的溝通,積極開展包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的自由貿(mào)易談判,擬定并推行適宜自己經(jīng)濟發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)條款范本。

關(guān)鍵詞:后TRIPs   多極化   諸邊協(xié)定   超TRIPs

 

 

11. 預告登記制度的死亡與再生

常鵬翱,法學博士,北京大學法學院教授。

摘要:《物權(quán)法》第20條規(guī)定了預告登記制度,它適用于房屋買賣、抵押等引致不動產(chǎn)物權(quán)變動的交易,功能是通過防范不動產(chǎn)物權(quán)人的一物數(shù)賣等行為,來確保買受人等債權(quán)人實現(xiàn)其請求權(quán)。在房屋買賣或抵押交易中,網(wǎng)上簽約機制發(fā)揮著防止所有權(quán)人一房數(shù)賣的實際作用,這與預告登記制度的功能高度重合,導致預告登記制度在實踐中走向死亡。為了避免制度資源的浪費,使預告登記制度獲得再生,有必要調(diào)整其適用領(lǐng)域,進行制度整合和創(chuàng)新,把租賃權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)等也納入其中。

關(guān)鍵詞:預告登記   適用領(lǐng)域   制度實效   不動產(chǎn)交易

 

 

12. “民刑法防衛(wèi)過當二元論”質(zhì)疑

陳航,法學博士,蘭州大學法學院教授。

摘要:對民刑法上的防衛(wèi)過當有各自的規(guī)范要求和評判標準的觀點應予否定。不僅實務中并不存在同一防衛(wèi)行為在民刑法中被相反定性的情形,而且從理論上講,由合法性的一元論所決定,在民刑法上不應當作相反的界定,否則,在既判力問題、見義勇為及逆防衛(wèi)等問題上將導致矛盾的判斷,令人無所適從。民刑法防衛(wèi)過當二元論的提出,與過度解讀民刑法關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)乃^立法差異緊密相關(guān)。但實際上,無論在民法還是刑法上,防衛(wèi)過當都應當被統(tǒng)一解釋為:一般人無可爭議地認為,該防衛(wèi)行為超過了制止不法侵害所必要的限度,并因此造成了重大損害。

關(guān)鍵詞:民刑關(guān)系   正當防衛(wèi)   防衛(wèi)過當   一元論與二元論

 

 

13. 《合同法》第52條第5項評注

朱慶育,法學博士,浙江大學光華法學院教授。

摘要:《合同法》第52條第5項規(guī)定,違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效,《合同法解釋一》第4條明確將無效依據(jù)限制于全國人大及其常委會制定的法律與國務院制定的行政法規(guī),排除地方性法規(guī)與行政規(guī)章;《合同法解釋二》第14條將“強制性規(guī)定”限縮為“效力性強制性規(guī)定”;《民商事合同案件指導意見》第15條、第16條則在確立效力性與管理性強制規(guī)定二分格局的基礎上為之提供基本判準。提高法源位階之舉固然未必值得贊許,二分格局更是從概念、判準與司法適用各方面均制造混亂。《合同法》第52條第5項的準確適用,關(guān)鍵在于探尋規(guī)范意旨。

關(guān)鍵詞:法源位階   效力性強制規(guī)定   管理性強制規(guī)定   規(guī)范意旨

責任編輯:徐子凡
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