目錄
主題研討：構建中國特色法學知識體系、話語體系和法治體系(四)
新時代刑法發展的基本立場……孫國祥
預算法的功能主義趨向及其限度……陳治
專論
在科學性與實踐性之間——論法理學的學科定位與性質……泮偉江
論司法過程中的案件事實論證……武飛
權利能力相對性理論之質疑……鄭曉劍
論政府對企業的內部管理型規制……譚冰霖
視點：民法編墓研究
債務加入與保證之識別——基于裁判分歧的分析和展開……夏昊晗
網絡著作權間接侵權規則的制度重構……朱開鑫
論重復供述排除規則……牟綠葉
非法證據排除的“例外模式”——重復供述排除規則的教義學展開……孔令勇
防衛限度判斷標準的司法檢視與理論反思——基于750個刑事樣本的實證考察……汪雪城
評注
《合同法》第402條(隱名代理)評注……胡東海
新時代刑法發展的基本立場
內容摘要：刑法和刑法理論是時代的產物，其更新始終烙印著時代的特征。十九大提出“新時代社會主要矛盾深刻變化”的命題，帶來了社會價值觀的變化。新時代同時也是人類社會的高科技時代，風險社會、信息社會和全球化社會是新時代和高科技時代的共同特征。為實現新時代人民群眾美好生活的需要，積極謹慎應是新時代刑法發展的基本立場。一方面，刑法應正視新時代給傳統刑法法益保護的內涵和外延帶來的變化，積極融入社會治理的現代化、法治化進程，及時調整刑法的規制范圍和力度；另一方面，刑法的發展不能完全脫逸傳統自由主義刑法理念的鉗制，應努力實現刑法保護和保障機能的平衡和良性發展。與此相應，新時代為刑法理論的創新發展提供了更廣闊的維度，在秉持刑法基本原則和傳統理念的同時，刑法理論需要開啟新的視角，重塑刑法知識的概念以及體系。
關鍵詞：新時代消極刑法觀;積極刑法觀;積極謹慎刑法;發展觀
作者：孫國祥，南京大學法學院教授
預算法的功能主義趨向及其限度
內容摘要：在“規范政府收支行為，強化預算約束”的法理念指引下，預算法的核心機制及其規范結構呈現出控制取向的規范主義公法風格。然而，面對現代社會日趨復雜的利益訴求，預算法的實施過程在致力于提供可行之有據的合法性方案的同時，也在為服務于政府公共職能的履行提供從法理念到相關實施機制的有力支
撐，由此呈現出與現代功能主義公法更相契合的發展趨勢。預算法的功能主義趨向并不意味著預算控權的規范主義制度邏輯不再受重視。立法建立的控權平衡系統因公共政策目的導向與績效結果導向而被打破，進而面臨預算擴張的常態化與預算控制乏力、預算績效的結果偏向與規范化體系的反思匱乏、規范結構改革的零散化與功能整合缺失等多重風險，需要高度關注這一發展過程存在的限度。有必要擺脫單方面的預算控制思維或實用主義的法律工具觀，以財政可持續的法治保障為目標，重構預算法核心規制任務，搭建整體推進的、多維度的規范結構，實現預算控制與回應社會公共需要之間新的平衡。
關鍵詞：預算法;規范主義;功能主義;財政可持續
作者：陳治，法學博士，西南政法大學經濟法學院教授，中國財稅法治研究院研究員。
在科學性與實踐性之間論法理學的學科定位與性質
內容摘要：法理學的學科自主性面臨著科學性不足、缺乏實踐性和相對于部門法的冗余性等批評，那種傳統的法理學指導部門法教義學和法律實踐的模式正面臨危機。拯救法理學的學術嘗試也隨之展開。其中，“無用之用說”堅持法學的純粹科學性，放棄法理學的實踐性；“實踐參與模式”采取二元論，將法理學分為規范理論與后設理論兩個部分，各自兼顧法理學的實踐性與科學性，但卻仍無法論證后設理論的實踐性與規范理論的科學性。將法理學看作是科學系統與法律系統之結構耦合的理論，能夠更好地說明法理學的科學性與實踐性這兩個面向及其相互關系。法理學是法律系統內部分化出來與裁判系統、法教義學系統并列的子系統，其任務是在法律系統內部對法律系統的整體進行自我描述和自我反思，從而在法律系統與社會的共同演化過程中引導二者關系的調整，促進法律系統隨社會發展而發展與演化。
關鍵詞：法理學;科學性;實踐性;法律系統結構耦合
作者：泮偉江，法學博士，北京航空航天大學法學院副教授。
論司法過程中的案件事實論證
內容摘要：案件事實既是對事實存在的描述，也是對事實存在的評價。司法過程中的事實認定可以在理論上被區分為事實發現與事實論證。事實發現的過程是推論性和判斷性的，它幫助法官初步獲得事實認定結果；而事實論證的脈絡則是回溯性的，它要求法官用一種審視的眼光回看事實發現的過程，對所認定的證據事實與裁判事實進行檢驗并形成內心確信。就案件事實論證的正當性而言，案件事實認定理由應達到真實性、決疑性、敘事融貫性、說服有效性、經濟性等標準。案件事實論證可借助于多種論證模式，其整體論證模式具有可廢止性。借助于有效論證，司法裁判可以最大限度地接近客觀真實，實現對事實之“真”的追求。
關鍵詞：司法裁判案件事實;事實論證;敘事融貫論證模式
作者：武飛，法學博士，山東大學(威海)法學院副教授。
權利能力相對性理論之質疑
內容摘要：德國學者法布里秋斯對傳統的權利能力概念進行了實質改造，系統地構建了權利能力相對性理論。這一理論的核心要點是：權利能力應是具體的、相對的，而不是抽象的、絕對的，其內容和范圍取決于主體的個人品質和具體的法律規定。這樣，權利能力便在不同的法律關系中呈現出不同的面貌和形態，由此催生出了部分權利能力、限制權利能力等概念。不過，權利能力相對性理論模糊了權利能力與廣義行為能力之間的區分，混淆了權利能力與具體權利之間的區別，曲解了形式平等與實質平等之間的關系，因而在理論上存在諸多難以自圓其說之處。民法上的人具有“現世性”特征，胎兒和死者并沒有所謂的部分權利能力。傳統民法保護胎兒和死者的目的，是為了調整現世社會中的人際關系，維護生活于現世中的人的價值和尊嚴，以實現人的完整的民法保護。無論是從理論上看，還是從實踐出發，我國均沒有必要引入爭論頗大且意義有限的權利能力相對性理論和部分權利能力、限制權利能力等概念。
關鍵詞：權利能力;部分權利能力;廣義行為能力;權利主體人格
作者：鄭曉劍，法學博士，廈門大學法學院副教授。
論政府對企業的內部管理型規制
內容摘要：基于對傳統規制模式的反思，行政法實踐中發展出一種新興的內部管理型規制，它不對企業規定特定的技術要求或績效目標，而是要求其在法定管理框架內實施適于自身的內部經營計劃、管理流程及決策規則來達成規制目標。內部管理型規制的興起具有深刻的時代背景和法理基礎。應從標準制定、組織建制、守法監督和執行反饋四個層面構筑其制度體系，并對其進行必要的合法性控制。
關鍵詞：政府規制;企業內部管理;合規反身法
作者：譚冰霖，法學博士，中南財經政法大學社會科學硏究院副編審、現代行政法研究中心研究員。
論民法典分則中擔保制度的獨立成編
內容摘要：擔保制度法典分則中被分置于物權編和合同編，人為造成了人保與物保制度的割裂，增加了法律適用的難度。“擔保物權”本身是一個歷史的誤讀，禁錮了擔保方式的發展和自我完善，抵押權、質權、留置權并不具各物權的本質屬性。無論從擔保制度的歷史演變，還是從擔保制度的功能以及在當代的發展來看，支配性并不是袒保的本質特性，也不屬于優先權范疇。擔保制度只是確定債權實現順序的制度工具。從擔保制度的歷史演變和體系形成的過程看，擔保方式不斷推陳出新，是社會交易需求的體現，擔保方式本身具有不斷發展變化的內在原動力和需求。當代擔保制度的設計必須滿足市場多元化的要求，擔保制度的獨立成編既可以保持擔保體系的開放性，也有利于實現擔保制度的統一，踐行民商合一的立法理念。擔保制度在民法典分則中獨立成編將不失為新時代背景下的創新性選擇。
關鍵詞：擔保體系;獨立成編;擔保功能;物權屬性;民商合
作者：張素華，法學博士，武漢大學法學院教授。
債務加入與保證之識別
——基于裁判分歧的分析和展開
內容摘要：在個案中判斷第三人承諾履行債務的意思表示構成保證抑或債務加入，原則上應依“保證”或;“債務加入”的明確措辭進行相應的定性，除非存在承諾內容與措辭矛盾、措辭具有多義或歧義性等足以支持偏離文義進行解釋的特別情事。在文義解釋無果之情形，履行順位之約定可以排除債務加入，不以債務人屆期未履行作為第三人履行債務的條件可以排除保證，第三人自身對債務履行是否具有直接和實際的經濟利益、第三人履行債務是否具有確定性均不足以完全區分保證和債務加入，此時宜就個案全部情事進行綜合判斷。為增強法律適用的便利性和裁判結果的可預見性，同時避免具有保護保證人作用的保證法律規范被規避，加強對單方承諾負擔義務之第三人的保護，于存疑之際宜推定為保證，最高人民法院確立的債務加入推定規則缺乏正當性。
關鍵詞：債務加入;保證;利益標準;履行順位;推定保證;
作者：夏昊晗，法學博士，中南財經政法大學法學院講師。
網絡著作權間接侵權規則的制度重構
內容摘要：隨著網絡著作權侵權形勢的不斷嚴峻，為了打破著作權法定性原則產生的責任追究困境，網絡著作權間接侵權規則應運而生。我國現有的網絡著作權間接侵權規則體系在科學性和完整性方面存在諸多問題，亟須對其加以制度重構：一方面應當堅持歸責體系的一元化制度設計路徑，摒棄“避風港規則”等免責規則的適用；另一方面應當厘清共同侵權理論指導下的著作權幫助侵權規則和教唆侵權規則的區別，并通過將《侵權責任法》中的“安全保障義務”規則作為制度接口和適用依據，明確著作權侵權替代責任的獨立價值。
關鍵詞：著作權;間接侵權;網絡服務提供者;“避風港規則”;共同侵權責任;侵權替代責任
作者：朱開鑫，法學博士，中國社會科學院法學研究所博士后。
論重復供述排除規則
內容摘要：英美和德國采“個案分析”模式來處理重復供述問題。我國的“原則加例外”模式是一種固定、封閉的分析體系，對裁判文書網上47個案例的考察表明，該模式和司法實務出現了脫節。我國應改采“個案分析”模式，要求法官結合個案情形，綜合考慮諸多因素來審查判斷重復供述。這些因素包括《辦理刑事案件嚴格排除非法證據的規定》第5條中列舉的違法行為、行為影響、供述內容、主體變更和加重告知義務，以及第5條沒有涉及的律師介入、兩次訊問的間隔和環境、前后供述的一致性等其他因素。明確考量因素能夠指導并監督法官合理進行“個案分析”。此外，不能“推定”重復供述是先前違法行為所得，而應按照“推論關系”。
關鍵詞：重復供述;派生證據;毒樹之果;“原則加例外”模式;個案分析;構重復供述的證明機制
作者：牟綠葉，法學博士，浙江大學光華法學院講師，2011計劃司法文明協同創新中心研究人員。
非法證據排除的“例外模式”：重復供述排除規則的教義學展開
內容摘要：非法證排除的“例外模式”是對例外因素影響非法證據排除這一現象的理論歸納。現行重復供述排除規則具有“原則排除——例外不排除”的構造，但在司法適用中卻存在缺陷，這與該規則的理論根據不清、排除的程序與標準不明有關。為此，在應當將該規則的理論根據定位為設置例外因素的理論根據，包括自
愿性矯正理論、關聯性阻斷理論與可靠性保障理論。同時還應圍繞例外因素構建重復供述排除的程序與標準在認定先前供述的性質后，綜合審查例外因素介入的合理性以及重復供述的合法性，并判斷控方能否將此證明至特定標準，最終決定是否排除重復供述。
關鍵詞：重復供述;非法證據排除;例外模式;法教義學
作者：孔令勇，法學博士，安徽大學法學院講師，安徽法治與社會安全研究中心研究人員。
防衛限度判斷標準的司法檢視與理論反思
——基于750個刑事樣本的實證考察
內容摘要：經實證考察，司法實踐在判斷防衛限度時標準不一，主要采用以“明顯超過必要限度”“造成重大損害”為基準的二元構成條件和以“明顯超過必要限度”為基準的一元構成條件。在界定重大損害時，僅將人身損害作為評價指標，并且普遍以“相當于一人重傷”作為認定起點。在評價必要限度時，傾向于關注個別要素，欠缺綜合考量和情境判斷，更強調防衛者將損害結果控制在最低程度。針對司法實踐中的認知偏差，應當確立以并列說為基礎的二元構成條件，同時把防衛限度分解為行為限度和結果限度，防衛過當必須是行為和結果雙重過當。在評價結果限度時，財產損失應納入考量范疇，輕傷在一定條件下也能成立重大損害。行為限度的評價基準當采用必需說，并且要堅持綜合考量原則，以“防衛人所屬的一般人”進行事前判斷。
關鍵詞：防衛限度;明顯超過必要限度;重大損害必需說;量化分析
作者：汪雪城，中國人民大學法學院博士研究生。
《合同法》第402條(隱名代理)評注
內容摘要：在我國實在法中，依效果標準，代理分為直接代理和間接代理，可發生代理歸屬效果者為直接代理；依名義標準，直接代理再分為顯名代理和隱名代理，以被代理人名義者為顯名代理，以代理人名義者為隱名代理。根據《合同法》第402條的隱名代理規則，受托人以自己名義與第三人訂立合同，若滿足代理權要素和代理公開要素，仍可發生代理歸屬效果。法官在個案中應嚴格認定隱名代理的各項要件。受托人應在授權范圍內與第三人訂立合同，而第三人必須在訂立合同時明知具體的被代理人。如果依合同當事人意思、行紀關系交易情況等，合同不對委托人發生效力，則排除成立隱名代理。隱名代理的直接約束效果就是代理歸屬效果。本條在證明責任分配上適用“誰主張誰舉證”規則。
關鍵詞：隱名代理;代理歸屬效果;代理公開原則;以受托人名義;第三人知道
作者：胡東海，法學博士，中南財經政法大學法學院副教授。