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《法學家》2016年第1期
發(fā)布日期:2016-03-30  來源:本站原創(chuàng)  作者:佚名

1. 中國古今的民、刑事正義體系——全球視野下的中華法系

黃宗智,史學博士,中國人民大學法學院講座教授,加利福尼亞大學洛杉磯校區(qū)歷史系教授(榮休)。

摘要:本文從“正義體系”的整體來重新思考中國古今的非正式(民間)正義體系和正式(國家)正義體系,特別強調(diào)民事正義體系和刑事正義體系的相互依賴、交搭和互動。然后,將其與“世界正義工程”(WJP)的“法治指數(shù)”所采用的框架相對比,借此論證古今“中華法系”與現(xiàn)代西方法律的異同,以及中國的調(diào)解體系與西方的非訴訟糾紛解決機制(ADR)的差異。中華法系今天不僅在中國也在其他主要的東亞文明國家起到重大的作用,應該破除一些影響較大的盲點和誤區(qū),探索一條超越中西、古今二元對立分析框架的道路。

關鍵詞: 中華法系 非正式正義體系 正式正義體系 非訴訟糾紛解決機制 世界正義工程

2. 大國及其疆域的政制構成

蘇力,哲學博士,北京大學法學院天元講席教授。

摘要:至少自西周開始,歷史中國就已疆域遼闊,也因此逐步演化出維系和拓展大國治理的中央與地方關系。分封諸侯的西周封建制,可謂構建大國最早的制度努力,也為秦漢以后歷代王朝的郡縣制變革設定了基本原則并奠定了基礎。為防止國家分裂,加強中央集權,歷史中國長期堅持的另一基本制度,是在行政區(qū)劃上高度關注各地的自然地理。這一制度有著濃厚的地緣政治考量。在中原農(nóng)耕區(qū)域與周邊游牧民族既沖突又融合的歷史進程中,歷代王朝還采取了各種措施,并逐漸形成和建立了一些促成民族融合的重要制度。從大歷史的視角來看,這構成了另一種形式的中央與地方關系。

關鍵詞: 古代中國 大國憲制 中央與地方關系 地緣政治 統(tǒng)一的多民族國家

3. 西耶斯的制憲權理論研究

樂啟良,史學博士,浙江大學歷史系副教授。

摘要:在討論西耶斯的制憲權理論基礎上,施密特和凱爾森奠定了“政治憲法學”和“規(guī)范憲法學”的基礎,并針鋒相對地捍衛(wèi)制憲權的決斷主義或規(guī)范主義。施密特和凱爾森及其各自信徒的長期爭論,大大加深了人們對制憲權原則及其模棱兩可性的認知。然而,爭論的雙方卻都沒有認識到西耶斯的制憲權理論本身兼具決斷主義和規(guī)范主義的兩個維度。事實上,西耶斯制憲權理論的復雜性和豐富性遠甚于此。西耶斯的制憲權理論可分解成為“誰來制憲”、“為何制憲”以及“如何制憲”等三個問題,其答案分別體現(xiàn)為它的三個基本特征:制憲權的決斷性來自其專屬于國民的特性,它的有限性產(chǎn)生于其捍衛(wèi)人權的正當性,它的規(guī)范性則取決于其行使對代議機構的依賴性。應當準確地把握,而不是人為地割裂西耶斯制憲權理論之決斷性、有限性和規(guī)范性這三種迥然不同,但又密不可分的內(nèi)在維度。

關鍵詞: 西耶斯 制憲權 誰來制憲 為何制憲 如何制憲

4. 權利本位文化反思與我國民法典編纂

李建華,法學博士,吉林大學法學院教授。

摘要:我國民法典編纂具有特定的歷史條件和需要解決的特殊問題,不能簡單照搬國外經(jīng)驗。制定具有中國特色的民法典,首先是要確定我國民法典的編纂本位,即民法典編纂的倫理基礎、方法基礎和形式基礎。民法典本位與民法文化密切相關,西方以個人主義為內(nèi)核的權利本位民法文化具有特定的時代局限性,且缺少解讀我國市民社會現(xiàn)狀的文化基因,導致民法公共職能無法發(fā)揮、整體效能降低、民族理性弱化、與社會生活游離。通過文化自覺發(fā)現(xiàn)我國民法文化的天然稟賦,在對“權利本位”民法文化民族再造的基礎上,挖掘其對民法典倫理品性、編纂范式、形式結(jié)構的作用和影響,以期構建我國民法話語體系,解決法典編纂的“中國問題”,并以此為指導制定出一部具有民族性而又不失進步性的現(xiàn)代民法典。

關鍵詞: 民法文化 法典民族化 法典編纂 權利本位

5. 徒增的商事成本——法律及管制如何影響企業(yè)設立(行為)?

蔣大興,法學博士,北京大學法學院教授。

摘要:在全球社會,競爭性的商事制度要求企業(yè)能以更為有效的方式設立,也要求進一步降低企業(yè)行為成本。商事制度的改革須立足于此,進而反思哪些管制有助于增進效率,以及哪些管制阻礙了企業(yè)效率。透過對公司住所、名稱及證照制度的觀察可以發(fā)現(xiàn),增加商事成本的管制之形成過程是復雜的——一些管制可能是法律不當強加的;另一些管制則可能是在法律執(zhí)行過程中,基于部門或政府利益而強加的。因此,商事制度的改革不僅要去除不當?shù)姆晒苤疲要去除附加的政府管制。按照“法治思維的邏輯”,我們首先需要去除的可能是“非法律的管制”,其次才是“不當?shù)姆晒苤啤薄?/span>

關鍵詞: 公司 商事 法律 管制 成本

6. 虛擬財產(chǎn)規(guī)則的路徑重構

申晨,對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院博士研究生。

摘要:虛擬財產(chǎn)的外延界定和虛擬財產(chǎn)權的權利屬性界定,是當前虛擬財產(chǎn)制度研究中最受關注的兩大問題,但現(xiàn)有的研究卻陷入一種困局。民法的規(guī)則構建范式包括“權利范式”和“關系范式”,兩種范式各有利弊。虛擬財產(chǎn)研究由于采用“權利范式”,故存在“客體”依賴、省略邏輯前提、難于描述復雜交互關系的缺陷。通過研究范式的轉(zhuǎn)換,虛擬財產(chǎn)法律糾紛可以被剖析為具體的合同、侵權和繼承法律關系,并得到相應的解決。

關鍵詞: 虛擬財產(chǎn) 權利范式 關系范式

7. 《民法總則》制定與我國監(jiān)護制度之完善

楊立新,中國人民大學法學院教授,中國人民大學民商事法律科學研究中心主任。

摘要:由《民法通則》《未成年人保護法》和《老年人權益保障法》的有關規(guī)定構成的我國現(xiàn)行監(jiān)護制度,存在混淆親權與監(jiān)護權的界限、成年監(jiān)護制度不完善、缺少監(jiān)護監(jiān)督制度和監(jiān)護財產(chǎn)關系規(guī)則等缺陷,應當在編纂民法典、制定《民法總則》中予以完善。立法目標是,構建以未成年人的親權保護、喪失親權保護的未成年人與喪失或者部分喪失民事行為能力的成年人的監(jiān)護保護,以及身心障礙人的照管保護,即“親權+監(jiān)護+照管”三位一體的監(jiān)護制度,保護好被監(jiān)護人的合法權益。

關鍵詞: 未成年人 親權 成年監(jiān)護 監(jiān)護監(jiān)督 民法總則

8. 旅行社責任險的責任范圍問題

韓長印,法學博士,上海交通大學法學院(凱原特聘)教授。

摘要:我國旅行社責任保險制度已經(jīng)形成了較為全面的規(guī)范體系,但實踐中仍存有諸多疑難問題。在承保責任范圍上,對違約責任是否屬于保險責任,立法上模棱兩可;在無責賠付問題上,法官容易模糊無責賠付與無過錯賠付之間的界限;在第三者范圍問題上,將導游、領隊等人員列入第三者范圍而非被保險人范圍,與保險法法理相悖;在除外責任范圍問題上,將高風險性旅游項目以及服務質(zhì)量不規(guī)范行為排除在外,有悖于旅行社責任險的立法目的。應當將特定范圍內(nèi)的違約責任納入承保責任,厘清無過錯賠付的本來內(nèi)涵,在第三者范圍中排除導游等旅行社的組成人員,限制旅行社責任保險中除外責任的適用范圍。

關鍵詞: 責任保險 旅行社責任 第三者范圍 除外責任

9. DNA鑒定意見的證明分析與規(guī)則創(chuàng)設

呂澤華,法學博士,青島大學法學院講師。

摘要:從邏輯、經(jīng)驗與科學的視角構建證明分析理論是當前證據(jù)法學研究的一個新視角。對DNA鑒定意見進行全景透析式的證明分析需要從證明對象、邏輯推導關系、關聯(lián)關系、關聯(lián)強度和可信性等五個方面展開。證明對象分析可明晰DNA鑒定意見司法證明的效力范圍;邏輯推導關系分析可明晰DNA鑒定意見的證明機理;關聯(lián)關系分析可明晰DNA鑒定意見的證明屬性;關聯(lián)強度分析可明晰DNA鑒定意見的證明功效;可信性分析可在真實性、準確性和可靠性三個方面發(fā)現(xiàn)影響DNA鑒定意見司法適用的各種因素。從證明角度規(guī)范DNA鑒定意見的司法應用,有必要確立DNA鑒定意見雙盲鑒定規(guī)則、同步雙重鑒定規(guī)則和絕對排除規(guī)則等新規(guī)則。

關鍵詞: DNA鑒定意見 證明分析 關聯(lián)性 可信性 雙盲鑒定規(guī)則

10. 股權善意取得之質(zhì)疑——基于解釋論的分析

張雙根,法學博士,北京大學法學院副教授。

摘要:善意取得制度的正當性,一方面在于保護交易安全的宗旨,另一方面立基于能承載合理信賴的“權利外觀基礎”。就股權之讓與,其意思主義的變動模式,確有股權無權處分之發(fā)生可能,確實存在“權利保有”與“權利取得”這兩種利益之間的沖突。但在現(xiàn)行法上,公司登記中的股東登記,絕無承載股權“權利外觀”功能的能力,難以構造股權善意取得制度來化解其利益沖突。因此,《公司法司法解釋(三)》所引進的,以股東登記為信賴基礎所構建的股權善意取得,在法政策上雖然值得稱頌,但在現(xiàn)行法之解釋論上無法證立。在立法論上股權如何善意取得,仍須從長計議。

關鍵詞: 股權讓與 股權無權處分 權利外觀基礎 股權善意取得

11. 義務犯理論的反思與批判

周嘯天,法學博士,山東大學法學院講師。

摘要:羅克辛在支配犯之外,提出了義務犯概念,并以特別義務違反作為其正犯原理。鑒于義務犯理論陷入危機之中,雅科布斯對其進行了進一步發(fā)展。反思該理論可知:在立法層面上,義務犯理論與我國既有刑事立法相悖;在理論層面上,其存在一定的主觀主義刑法觀傾向;在實踐層面上,其也無法合理解決身份犯的共犯、不作為的共犯問題。因此,義務犯理論不宜引入我國。

關鍵詞: 義務犯 身份犯 身份犯的共犯 不作為的共犯

12. 結(jié)果的推遲發(fā)生與既遂結(jié)論的質(zhì)疑

柏浪濤,法學博士,中國地質(zhì)大學(北京)人文經(jīng)管學院講師。

摘要:關于結(jié)果推遲發(fā)生的案件,主流的既遂結(jié)論在客觀歸責與故意歸責上的論證并不充分。在客觀歸責領域,行為人的后一行為危險與前一行為危險應是獨立關系,而非伴隨關系。后一行為危險獨立、直接地導致死亡結(jié)果,阻斷并超越了前一行為危險。結(jié)果不能歸責于前一行為。在故意歸責領域,概括故意說、計劃實現(xiàn)理論、事前計劃學說、故意危險理論等存在的問題是,違反了行為與故意同時存在原則,混淆了計劃實現(xiàn)與故意歸責,忽視了故意行為危險與過失行為危險的差別。結(jié)果不能歸責于前一行為故意。因此,對行為人不應以殺人既遂論處,而應以殺人未遂與過失致人死亡并罰。

關鍵詞: 結(jié)果的推遲發(fā)生 客觀歸責 故意歸責 概括故意

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