1. 人民陪審制度:實證分析與制度重構
張嘉軍,法學博士,鄭州大學法學院教授。
摘要:實證研究發現,我國人民陪審制度中,“陪審專業戶”、“陪而不審、審而不議”等問題未有實質性改觀。這既有法律規定與現實不具契合性、司法實踐過分基于工作便利性考慮,也有陪審員法律知識欠缺、庭審與合議錯位等原因。中國應重新審視這一制度的功能定位,回歸其應有的價值功能,在堅持司法民主的基礎上加以重構。
關鍵詞:人民陪審 司法制度 民事訴訟
2. 農民住房抵押之制度設計
房紹坤,法學博士,煙臺大學法學院教授、煙臺大學中國土地政策法律實施評估研究中心研究員。
摘要:農民住房抵押的標的物為農民住房,住房所有權和宅基地使用權一并抵押。所有權人可以用自己的住房為本人或他人債務設定農民住房抵押,不受其他條件限制,但抵押權人應限于金融機構。農民住房抵押權的設立無須經本集體經濟組織同意,抵押貸款用途亦不受其限制。農民住房抵押權的實現方式除折價、拍賣、變賣外,還可以是強制管理。農民住房抵押物處置時的受讓人不限于本集體經濟組織成員,但其在同等條件下享有優先購買權;非本集體經濟組織成員在受讓農民住房時,推定其對集體土地享有租賃權。
關鍵詞:農民住房 宅基地使用權 抵押試點 推定租賃權
3. 反補貼中“一般基礎設施”的法律判斷標準探析——基于公共物品理論的視角
李仲平,法學博士,廣東金融學院法律系講師。
摘要:對《補貼與反補貼措施協議》第1.1條(a)(1)(iii)中“一般基礎設施”的判斷,可借助公共物品理論對基礎設施進行類型化識別。具體而言,純公共基礎設施自動構成“一般基礎設施”,除非政府行為限制此類基礎設施的使用;私人基礎設施自動喪失“一般基礎設施”的資格;準公共基礎設施應首先被假定構成“一般基礎設施”,除非證據表明存在準入限制。準公共基礎設施應進一步區別“俱樂部基礎設施”和“公共池塘基礎設施”,并在符合比例性原則和普遍使用標準時構成“一般基礎設施”。中國應對美國相關反補貼調查的基本思路,應是主張土地使用權和電力均構成“公共池塘基礎設施”,并分別根據普遍使用標準和比例性原則予以抗辯。
關鍵詞:補貼 一般基礎設施 公共物品理論 歐盟空客案 美國波音案
4. 版權法上實質性相似的判斷
梁志文,法學博士,南京師范大學法學院教授。
摘要:版權理論和實踐面臨的重要挑戰之一,是如何判斷非文字性相似構成實質性相似。在我國,一般認為判斷實質性相似的標準主要包括“整體觀感法”和“抽象分離法”。實質性相似的判斷應協調思想表達二分法等原則,依據作品的獨創性和作品屬性來選擇測試方法;比對的范圍僅限于原告作品的獨創性部分,相似程度的高低與獨創性高低成反比。應根據作品的獨創性和作品類型,選擇具有不同注意力和知識技能的讀者標準,以協調實質性相似、獨創性與思想表達二分法等法律原則的關系。
關鍵詞:實質性相似 思想表達兩分法 整體觀感法 抽象分離法 讀者標準
5. 論商標侵權判定的混淆標準——對我國《商標法》第57條第2項的解釋
姚鶴徽,法學博士,湖南師范大學法學院講師。
摘要:我國《商標法》第57條第2項引入了混淆可能性要件,將商標侵權判定標準改變為相似性和混淆可能性。在商標侵權判定中引入混淆可能性要件,符合商標法的原理,是我國商標立法的重大進步。在混淆可能性和相似性的關系方面,二者都是商標侵權判定的獨立要件。相似性為前置性要件,混淆可能性為結果性要件,混淆可能性可從主體、程度、類型這三個方面來解釋和判斷。商標的近似性、商品的類似性應是物理意義上的相似性,而非混淆可能性語境上的相似性。在商標侵權判定中,相似性的證明標準不應過高。
關鍵詞:商標侵權判定 混淆可能性 相似性
6. 未經被保險人同意的死亡保險合同效力研究
于海純,法學博士,對外經濟貿易大學法學院副教授。
摘要:我國《保險法》第34條規定,未經被保險人同意的死亡保險合同無效;審判實務中,無效的后果有三種:保險人全額返還保險費;保險人承擔主要賠償責任;保險人承擔締約過失的全額賠償責任。第一種觀點未考慮到保險人的履行;第二種觀點忽略了投保人沒有過錯的情形;第三種觀點雖可接受,但締約過失理論能否對此進行解釋尚存疑問。將未經被保險人同意的死亡保險合同認定無效,不符合比例原則中的必要性和相稱性標準。將其作為效力未定合同更為合宜,該合同的最終效力須根據具體情況確定。
關鍵詞:未經被保險人同意的死亡保險合同 無效 比例原則 效力未定
7. 民事地域管轄制度釋疑——兼對《民訴法解釋》規則的述評
曹志勛,法學博士,上海交通大學凱原法學院博士后研究人員。
摘要:在我國現行程序法和實體法兩套合同履行地規則中,應當優先適用程序性規則,慎重對待統一履行地規則,并且考慮在協議管轄中對消費者的保護是否足夠。應訴管轄在立案實質審查制下有適用可能。法院在向被告送達文書后不應繼續依職權審查一般地域管轄問題,答辯期屆滿時適用答辯失權規則,對于法院就案件無管轄權時可以依職權移送管轄的規定,應當基于目的性解釋限縮在被告提出管轄異議時。為了防止管轄異議中間上訴制度被濫用,管轄異議可以與一審實體問題并行審理。
關鍵詞:地域管轄 合同履行地 應訴管轄 管轄異議 依職權移送
8. 中國刑法第13條但書實證研究——基于120份判決書的理論反思
王華偉,北京大學法學院博士研究生,德國馬普外國刑法與國際刑法研究所博士研究生。
摘要:中國刑法第13條但書在理論上有爭議,在實踐中卻一直被作為出罪依據使用。將120份但書作為出罪依據的判決書作為研究樣本,以犯罪論體系中的基本要素作為橫坐標,以適用但書出罪的依據作為縱坐標,可以從宏觀和微觀兩個角度透視但書在司法實務中的實際適用情況。通過分析發現,但書條款存在“錯用”和“濫用”兩種情形,反映出司法實務部門對于但書內涵的認識不足。基于這種現狀,應當對但書條款作出正確的功能定位,重新闡釋其合理內涵。
關鍵詞: 但書 出罪體系 情節顯著輕微 危害不大
9. 純正的過失犯與不純正的過失犯:立法比較與學理探究
陳興良,法學博士,北京大學法學院興發巖梅講席教授。
摘要:刑法中的過失犯可以分為純正的過失犯與不純正的過失犯,前者是指只能由過失構成的過失犯,而后者是指既可以由故意構成又可以由過失構成的過失犯。從我國刑法規定上對這兩種過失犯進行描述與比較可發現,二者在立法上具有不同的特征。在此基礎上,區分純正的過失犯與不純正的過失犯具有多方面的理論意義,刑法規定的“過失犯罪,法律有規定的才負刑事責任”只適用于不純正的過失犯而不適用于純正的過失犯。不純正的過失犯與故意犯共用一個構成要件,因而其實行行為也是共同的;但純正的過失犯則具有獨立的構成要件,其實行行為需要專門討論。最后,純正的過失犯與不純正的過失犯的區分對于確定過失在三階層犯罪論體系中的地位也具有重要意義。
關鍵詞:過失犯 純正的過失犯 不純正的過失犯
10. 非法訊問與監控式訊問機制——以公安機關偵查訊問為中心的考察
馬靜華,法學博士,四川大學法學院教授。
摘要:偵訊制度改革和公安機關執法場所規范化建設初步形成了“監控式訊問機制”。以A市為例的研究發現:新《刑事訴訟法》實施以來,被告人主張非法訊問行為的頻次有所減少,但涉及種類較多,刑訊逼供仍為主要形式;從時空形態看,非法訊問主要發生在刑事拘留之前在辦案機關的訊問。非法訊問之所以還在一定范圍內存在,一定程度上是由于“監控式訊問機制”尚未得到充分、有效的運用。隨著執法場所規范化建設的全面展開,公安機關偵查人員已開始習慣“鏡頭下的訊問”,但也產生刑訊逼供的外溢現象,其他形式的非法訊問則得到一定程度的容忍。為了有效抑制非法訊問,需要從擴大訊問錄音錄像的案件適用范圍,實現訊問主體與訊問場所管理主體的分離等幾個方面完善監控式訊問機制。
關鍵詞:非法訊問 監控式訊問 場所規范化
11. 高校校規合法性審查的邏輯與路徑——以最高人民法院的兩則指導案例為切入點
伏創宇,法學博士,中國青年政治學院法學院講師。
摘要:雖然最高人民法院指導案例38號、39號都確認對高校校規的合法性審查,但未形成系統的邏輯與路徑。合法性框架下的高校校規與國家立法的關系體現在兩個方面,一是校規基于學術自治的法約束松綁,二是國家立法的框架保障功能。校規合法性審查的司法實踐偏向于從國家立法層面上尋求高校校規合法性的依據,既扭曲了校規與國家立法之間法律關系上的定位,也忽視了校規合法性審查依據的效力差異與適用前提。對校規的合法性審查應當構建“目的-規范-原則”的三階層審查結構。
關鍵詞:校規 合法性審查 學術自治 法律原則
12. 東京審判:人類的理性與進步——析“勝者的正義”論
朱文奇,法國巴黎第二大學法學博士,中國人民大學法學院教授。
摘要:東京審判在表面形式上是戰勝者對戰敗者的審判,然而,從程序和實際效果方面,它并不僅僅局限于“勝者”或“敗者”。東京審判遵循“正當程序”原則,忠實記錄了日本軍國主義分子的戰爭暴行,以達到以史為鑒、面向未來、維護和平的目的,所以它不僅是戰勝國、同時也是戰敗國的正義。東京審判通過將侵略及戰爭犯罪行為定罪,以達到禁止和預防國際罪行的目的,這是人類社會的理性、文明和進步。
關鍵詞:東京審判 勝者正義 正當程序 人類理性與進步
13. 美國駐華法院:近代治外法權的另一重實踐
李洋,法學博士,南京師范大學法學院博士后研究人員。
摘要:美國最初以領事法庭為基本樣式,意圖尋求簡單意義上國家對僑民的司法保護,但這并非其在華治外法權實踐的全部。以改良領事法庭為目的而創設的,以西方職業法官模式建構的美國駐華法院,依托美國國會法案的特別授權、專任法官的遴選等,在司法實踐中堅持以法律規則作為先導的基本理念,倡導依法定罪而非簡單包庇、偏袒本國人的司法理念,成就了西方國家在華治外法權的另一重實踐,同時也在某種程度上達成了法律帝國主義在東方推演的深層意圖。這一進程,或可以一種司法模式的同質化來認定,但仍無法規避其以法治之外衣而行殖民之事的現實本質。
關鍵詞:美國駐華法院 領事法庭 治外法權 法律帝國主義