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《法學家》2015年第5期
發布日期:2015-11-11  來源:互聯網  作者:佚名

1.走向認知科學的法學研究——從法學與科學的關系切入

王凌皞,法學博士,浙江大學光華法學院講師。

摘要 從知識史的角度看,法學與科學的交匯,呈現出法律社會科學與法律認知科學兩波前后相繼的浪潮。這一趨勢促使法律學者重新反思法學與科學的關系。傳統法學基于意義無涉價值無涉兩點理由,拒絕對法律問題的科學研究,但這種自我辯護忽視了法律實踐的規約性特征和法律價值的科學基礎。法律認知科學的溫和科學主義研究方式,從新的角度解決法學的固有問題,有助于法律的工具價值與目的價值之實現。在垂直整合的框架中,認知科學、社會科學和傳統法學各自占據不同的位置,以合理分工的方式推進法學學術的發展,追求人類知識大匯聚的智識理想。

關鍵詞 法律認知科學 法律社會科學 法學 科學 垂直整合

2.寬嚴相濟與中庸反腐

何家弘,美國西北大學法學博士,中國人民大學法學院刑事法律科學研究中心副主任、教授。

摘要 寬嚴相濟是具有中國特色的刑事政策,是中國傳統文化中的中庸之道在打擊和預防犯罪中的運用。面對多年積累的腐敗犯罪案件,中國需要在查處腐敗中運用寬嚴相濟的刑事政策。以寬濟嚴,就要適度寬恕舊罪,就要明確寬嚴界線,就要少用慎用死刑,其要旨是公正透明。以嚴濟寬,就要既打老虎也打蒼蠅,就要既查官貪也查民貪,就要既抓受賄也抓行賄,其要務是全面徹查。采取寬嚴相濟的政策有助于保持查處腐敗的常態并取得反腐敗的長效。

關鍵詞 反腐敗 寬嚴相濟 中庸之道

3.特別法條優于普通法條適用——以金融詐騙罪行為類型的意義為分析視角

蔡道通,法學博士,南京師范大學法學院教授。

摘要 特別法條與普通法條競合時,是否可以重法優于輕法為補充適用,近年來成為理論界爭議的話題。回答這一問題的關鍵,是充分認識刑法立法中行為類型化的價值,金融詐騙罪行為類型化的研究就是一個適當的分析視角。相對于普通詐騙罪而言,立法對于金融詐騙罪的被害人采取的是弱保護的刑事政策立場。對于金融詐騙犯罪等所涉及的特別法條,其各自的行為類型與意義,刑法理論必須給予基本的尊重。金融領域的制度安排,效益價值往往是其首要追求,盡管公平與安全也是制度的底線要求,但其公平和安全的內涵已經與一般市場領域中的公平、生活領域的安全含義不完全相同。針對市場領域的不法行為,還有民事、行政的規制手段。而這些構成了市場領域刑事立法規定的犯罪行為類型化或者定型化,以及相應的法定刑設置的價值所在。金融詐騙行為,在任何情形下都不應當按照生活領域的普通詐騙罪定罪處罰。對于立法已經作出罪刑相適應原則考量的特別法條,解釋者對立法的尊重才是貫徹罪刑相適應原則的體現,特別法條優先于普通法條適用的原則理應得到堅持。

關鍵詞 行為類型化 法條競合 特別法條 罪刑法定原則 金融詐騙犯罪

4.“正犯后正犯”與犯罪參與理論研究

張偉,法學博士,浙江財經大學法學院講師。

摘要 在實質正犯理論視域下,正犯后正犯逐漸得到普遍認可。作為共動形態的正犯后正犯,明確肯定了幕后參與者的犯罪支配及優越的犯罪支配,再次印證了共同犯罪僅系實現不法的方法類型,揭示了共動現象中各參與犯的不法評價應個別且獨立進行。正犯后正犯在間接正犯的延長線上極度拓展了正犯的外延,根本上重塑著正犯的形象與內涵,也實質性地影響著犯罪參與理論的重構。正犯后正犯雖衍生于正犯與共犯區分制立法,卻與限制的正犯概念及二元犯罪參與體系完全相悖,實質上走向了單一正犯概念與單一正犯體系。

關鍵詞 正犯后正犯 犯罪支配 限制的正犯 單一正犯

5.論中止自動性判斷的規范主觀說

周光權,法學博士,清華大學法學院教授。

摘要 對于中止犯的減免處罰根據,應當并合考慮責任減少和刑事政策,即在行為人基于己意放棄犯罪或者防止結果發生的場合,因為其責任減少,且從刑罰目的角度看預防必要性降低,對其就應予以獎勵,這是基于刑罰目的的責任減少說。相比客觀說和限定主觀說,主觀說更為合理。主觀說不是倫理動機上的悔悟或規范意識覺醒,也不是我國學者所通常理解的心理學上的行為人認識,而必須被規范地理解。因此,在我國刑法學中提倡中止自動性判斷的規范主觀說就是必要的,即行為人內心放棄犯罪的反常意思決斷能夠被規范地評價為心態逆轉,且有助于實現特別預防及一般預防目的時,才能認定其具有自動性。中止自動性判斷從心理學主觀說轉向規范主觀說,有可能使中止犯的成立范圍受到限縮,但有利于實現積極的一般預防和特別預防的刑罰目的,保持責任論和刑罰論的一體性,也更符合體系思考的刑法方法論。

關鍵詞 中止犯 責任減少 刑罰目的 主觀說 規范評價

6.論城市規劃法上的空中空間利用制度

肖軍,華東政法大學比較法博士后、上海社會科學院法學研究所副研究員。

摘要 空中空間利用制度是城市規劃法上的重要制度。空中權是利用地表之上一定空間的權利。它被很多國家的法律所規范,并為空中空間利用提供基礎性支撐。隨著社會的發展,空中權與城市規劃法結合在一起。從現有實例來看,空中空間利用主要有人工地基型、容積率轉移型和容積率獎勵型三大形態。它們在城市規劃法、建筑標準法、文物保護法等法律和判例中逐步得到制度化。建構容積率特例制度、規定一定的條件和限制、設置特別許可制度等,是從城市規劃法角度建構空中空間利用制度的主要內容。

關鍵詞 空中空間利用 城市規劃法 空中權 容積率特例

7.行業慣例與不正當競爭

范長軍,德國拜羅伊特大學法學博士,華中科技大學法學院講師。

摘要 反不正當競爭法一般條款具體化的決定標準是利益平衡。良好的行業慣例是利益平衡的評價依據。爬蟲協議目前雖然是行業公認慣例,但不能協調搜索引擎服務中的利益沖突,因而并不是良好的行業慣例。為了保護作者、搜索引擎服務產業及公眾利益,作品傳播者不能依爬蟲協議阻止他人搜索。不過,搜索必須遵循一定的限度。在百度與360之間的訴訟中,雙方都實施了不正當競爭行為。

關鍵詞 行業慣例 不正當競爭 一般條款 爬蟲協議

8.論私募股權眾籌中公開宣傳規則的調整路徑——兼評《私募股權眾籌融資管理辦法(試行)

劉明,法學博士,中國社會科學院法學研究所民法室助理研究員。

摘要 改變投融資雙方之間的信息不對稱狀態,是眾籌融資良性運轉的基礎條件,而現行私募融資發行規則中的公開宣傳禁令,將可能成為制約私募股權眾籌健康發展的最主要制度瓶頸。美國《JOBS法案》解除了私募融資中的公開宣傳禁令,轉而選擇以投融資主體資格為中心進行風險監管。我國可借鑒此種監管思路,通過設置公開宣傳行為的安全港規則,允許私募股權眾籌融資者在履行合格投資者驗證義務的前提下,以符合法律規定的形式和內容,向潛在投資者進行公開宣傳。

關鍵詞 股權眾籌 私募融資 公開宣傳 JOBS法案

9.參與分配:解析與檢討

丁亮華,廈門大學法學院金融法研究中心兼職研究員,中國人民大學法學院博士研究生。

摘要 在我國有限破產主義立法模式下,為解決不具備破產能力的債務人向所有債權人公平有序地清償,強制執行中的參與分配程序應運而生。受此目的牽制,我國的參與分配制度在適用要件上有其特殊構成。為了保護當事人的實體權益和程序權利,實行參與分配必須準確把握申請期日、清償順位以及分配程序,并在當事人權利受到侵害時,通過參與分配方案異議和異議之訴予以救濟。

關鍵詞 參與分配 金錢債權 有限破產主義 強制執行

10.再談無權處分行為的效力——兼論法釋\[2012\]8號第3條的理論基礎

吳光榮,法學博士,國家法官學院副教授。

摘要 在我國民法上,標的物所有權的移轉雖以交付或者登記為要件,但合同法關于買賣合同的規定即足以表明買賣合同不僅具有發生債權債務關系的效力,也具有引起所有權發生移轉的效力,故我國民法存在不承認物權行為獨立性的依據。在不能廢除無權處分規則的背景下,可以將無權處分所訂立的合同理解為合同的權利移轉效力待定,但其履行效力則不受影響,因而在當事人違反合同約定的給付義務時,應承擔違約責任。為回應現代交易的復雜性和階段化,要么將法律行為區分物權行為與債權行為,要么對合同效力作不同層次的理解。在中國法的語境下,以后者作為法釋\[2012\]8號第3條的理論基礎,也許是一種可供選擇的思維路徑。

關鍵詞 無權處分 合同效力 物權行為 買賣合同 處分權

11.試論遺贈的債物兩分效力

莊加園,法學博士,上海交通大學凱原法學院副教授。

摘要 繼承與遺贈被一同規定于《物權法》第29條,不免使人認為遺贈與繼承均可直接引起物權變動。由此,產生物權效力的遺贈將導致承認意思主義的物權變動模式,打破現行法的既有安排。更為重要的是,為保障遺產債務獲得清償,受遺贈人必須在遺贈物的價值范圍內負有清償債務義務,混淆了遺贈與遺囑繼承的差別。此外,為平衡遺產債權人與遺贈人的利益,必須在現行法補充具體的規則,以限制受遺贈人行使物權,導致遺贈人的物權有名無實。《物權法》第29條不應被解讀為立法者意圖改變既有的遺贈效力,而是堅持傳統的債法效力。

關鍵詞 遺贈 繼承 債權請求權 物權效力 債務清償

12.忠孝與神圣:憲法上服兵役義務的法理變遷

李富鵬,中國政法大學法學院、德國馬普歐洲法律史研究所博士研究生。

摘要 本文以憲法服兵役義務為研究對象,借由五五憲草127條和五四憲法103條所提供的兩種立憲思路,深入分析服兵役義務的法理基礎,并探討其對當下的現實意義。服兵役義務彰顯了國民與國家之間極端的關系,其將個體權利與國家主權的憲法邏輯推到極致,觸及了憲法的生命維度。五五憲草五四憲法分別淬于抗日戰爭與朝鮮戰爭的烽火,保持著憲法對生命的真切回應與戰爭動員的真實語境。兩部憲法性文件對于服兵役義務的論證分別以忠孝神圣為法理依據,形成對立的論證理路。在近代中國與國民的雙重生死攸關中,建立起了國民與國家的位格階梯與公民的人格結構。

關鍵詞 服兵役義務 憲法 忠孝 神圣 法理變遷

13.矯枉過正:美國侵權連帶責任的制度變遷及其啟示

張平華,法學博士,煙臺大學法學院教授。

摘要 美國侵權連帶責任經歷了適用范圍從極窄擴張再到嚴格限縮乃至廢止,利益平衡模式從單向保護具體權衡的制度變遷。因果關系、比較過失、免責和解協議的效力等內部因素推動了內生性制度變遷,其基本任務是如何構建起合理的規范體系。憲法考量、公共政策、法律功能、訴訟程序等外部因素推動了外生性制度變遷,其基本任務是如何妥善發揮制度功能、避免濫用連帶責任。矯枉過正的深層原因是要素和驅動機制的復雜性。我國法上的侵權連帶責任未出現大幅度限縮乃至廢止,是因為體系化抑制了激烈的內生性制度變遷,轉型時期的政策要求趨向于完善連帶責任規范體系。

關鍵詞 矯枉過正 侵權連帶責任 內生性制度變遷 外生性制度變遷

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