1. 法律方法、法的安定性與法治
雷磊,法學博士,中國政法大學法學院副教授。
摘要 法律方法面臨的主要挑戰之一在于它可能破壞法的安定性,而后者是法治的核心之一。司法裁判首先是一種“依法裁判”,在這一領域中,法的安定性涉及制定法規則在“規范上可能的適用范圍”。雖然這種適用范圍在法律解釋和法律續造的情形中都不明確,但是,一方面,法律規則的文義界限、受理性程序性規則導控的商談、遵循先例與教義學的法律論證、對特定法律解釋方法及其順序的遵循,以及對憲法秩序要求的符合,大大壓縮了裁量的空間,很大程度上確保了法律解釋過程中法的安定性;另一方面,在法律續造過程中,法的安定性必須在權衡過程中被顧及,也在論證負擔和碰撞法則中發揮作用,這又在很大程度上抵銷了因逾越文義而帶來的安定性損失。因此,法律方法具有滿足“法的最大化安定性”的可能,法治也有實現的可能。我們在繼受法律方法學說的過程中,不能將它與其背后的價值論割裂開來。
關鍵詞: 法律方法 依法裁判 法律解釋 法的安定性 法治
2. 論我國檢察權的“三層級”結構——基于《憲法》與《刑事訴訟法》銜接的考量
封安波,法學博士,河南師范大學法學院副教授。
摘要 在1982年憲法與刑事訴訟法綜合視角下,中國檢察權可劃分為三層級,即第一層級法律監督、第二層級批準逮捕等和第三層級派員出庭行使公訴權等,分別構成略高于、等于、略低于法院審判權的權力位階,這與西方國家檢察權制度有很大的不同。檢察權“三層級”結構以憲法和刑事訴訟法為法律依據,是不可能修改的。就完善刑事司法檢察權而言,當下較為現實的做法有兩種:一是以刑事訴訟法修正案的“修法”方式,強化偵查起訴階段的律師辯護權,以“訴訟構造”貫穿刑事訴訟各個階段;二是以刑事訴訟法理的“釋法”方式,參照大陸法系檢察權理念,解釋、踐行我國刑事司法的檢察權職能。
關鍵詞: 憲法 刑事訴訟法 檢察權
3. 街頭政治的形成:城管執法困境之分析
劉磊,四川大學法學院博士研究生。
摘要 隨著中國城市化進程的快速發展及城市管理的日益復雜,城管執法中的沖突時有發生,城管執法問題成為關注的焦點。城管執法活動嵌入在特定的執法空間及一定的社會形勢和體制環境當中,深受執法空間、社會形勢、體制環境所形成的嵌入式執法結構的影響。街頭空間是街頭政治得以形成的基本場景,體制目標沖突是其體制性因素,多元社會利益結構及社會矛盾是街頭政治的深層次根源。在特定的執法結構中,街頭政治得以形成,城管執法成為重新界定規則和重新確定利益格局的政治過程。我們需要在把握街頭政治形成機制的基礎上,探求新的城市治理思路,在法治的動態運行中實現城管執法的法治化,解決城管執法困境。
關鍵詞: 城管 街頭執法 嵌入式執法結構 街頭政治 城市管理
4. 期貨市場中央對手方:制度內涵與法律基礎
鄒啟釗,法學博士,中國人民大學法學院博士后研究人員。
摘要 中央對手方是期貨市場的基礎性制度,系應期貨市場的風險防范需求而產生,具有不可替代的功能。中央對手方表面上傳達的是期貨結算機構成為所有賣方的買方與所有買方的賣方,但實際上是期貨結算機構基于其合同主體身份而應具有的特點與所承載的功能。我國期貨結算機構須“為期貨交易提供集中履約擔保”的規定,并不表示我國期貨結算機構只能以保證人身份參與期貨交易,其以中央對手方進行期貨結算,可謂最佳的制度選擇。雖然我國沒有債務更替制度,但合同權利義務的概括轉移可以成為期貨結算機構成為中央對手方的法律基礎。
關鍵詞: 期貨結算 中央對手方 債務更替 公開要約
5. 涉及專利的標準制定和實施中的反壟斷問題
王先林,法學博士,上海交通大學法學院教授。
摘要 在現代社會,標準與專利的結合日益頻繁和廣泛,使得兩者的市場影響力得以擴大,因而在涉及專利的標準制定和實施過程中容易發生排除、限制市場競爭的問題。違反專利披露義務和虛假承諾可能引起的反壟斷問題以及違反公平、合理、無歧視原則可能引起的反壟斷問題是兩個典型的表現。這兩個問題都需要在反壟斷法禁止濫用市場支配地位制度的框架下進行合理性分析,涉及行為主要包括拒絕許可、不公平要價、價格歧視、搭售或者附加其他不合理的交易條件,以及不正當地尋求禁令救濟等,需要著重把握其特殊之處。
關鍵詞: 標準 專利 反壟斷 標準必要專利
6. 我國注冊商標權利行使上的使用要求之制度構建————以歐盟相關立法為鑒
王芳,法學博士,蘇州工業園區人民法院法官。
摘要 在我國商標權注冊取得制下,商標一經注冊,該注冊商標所有人便取得了商標法所賦予的各項權利。即使注冊商標連續三年不使用,只要其尚未被撤銷,其所有人仍可依照商標法對在后的商標注冊提出異議、宣告無效并主張商標專用權的法律保護。絕對化的商標保護理念異化了商標注冊原則,也誤導了相關司法實踐。歐盟及其主要成員國對注冊商標上的權利行使設定了使用要求,體現了商標保護的正當性。我國應參照歐盟相關立法,對于注冊商標,增設程序性權利行使上的使用要求,并完善實體性權利行使的使用要求。
關鍵詞: 注冊商標 權利行使 使用要求
7. 論債權讓與中債權移轉的依據
尹飛,法學博士,中央財經大學法學院教授。
摘要 從我國法律的規定和學理來看,債權讓與中債權因讓與通知而轉移;債權讓與通知并非觀念通知或者事實行為,而是債權人處分其債權的單方法律行為。如是解釋,有利于維護讓與人、受讓人尤其是債務人的利益,避免了因債權讓與帶來的不確定性。債權讓與通知僅可由讓與人為之,重復轉讓時應當以通知來確定債權的實際取得人。以通知作為債權移轉的依據,并不影響債權的連續轉讓和秘密轉讓。
關鍵詞: 債權讓與 通知 處分行為
8. 夫妻個人財產的婚后增值歸屬——兼論我國婚后所得共同制的精神
賀劍,法學博士,北京大學法學院助理教授。
摘要 婚姻法《解釋三》第5條、第10條對困擾司法實務多年的夫妻個人財產的婚后增值歸屬問題作了規定。雖然第5條存在比較法的誤會,不足為訓,但第10條卻蘊含增值歸屬的一般規則,可以解決按揭房屋增值歸屬等眾多實務難題。在現行法上,基于婚姻命運共同體理念,我國的婚后所得共同制應理解為“婚后勞動和運氣所得共同制”,夫妻個人財產的婚后增值應一律為夫妻共同財產。《解釋三》第5條、第10條在立法論上應予廢除,在解釋論上應予架空或重新解釋。
關鍵詞: 自然增值 法定夫妻財產制 協力理念 婚姻合伙 婚姻命運共同體
9. 緊急避險的經典案例和法律難題
何鵬,法學博士,中南財經政法大學法學院講師,法學博士后研究人員。
摘要 國內學界對西方國家緊急避險的理論介紹較為欠缺。大陸法系和普通法系關于緊急避險的立法理念和司法實踐不同,但在法律評價的思路方面卻異曲同工,都承認緊急避險在必要的限度內是一種正當的合法行為(權利),也可以成為法律上免責的事由(抗辯理由)。對大陸法和普通法中豐富的緊急避險理論進行介紹和分析,可以為我國的緊急避險理論提供一種“外部視角”,以彌補當前法律體系對緊急避險行為性質認定的不足,為司法實踐提供參考依據。
關鍵詞: 緊急避險 權利 免責事由 犯罪
10. 共犯的實行從屬性說在我國的困境與出路
秦雪娜,法學博士,北京理工大學法學院講師。
摘要 共犯的實行從屬性說在中國尚未真正確立:實務仍在適用共犯獨立性說;實行從屬性說在我國學界亦受到諸多批評;很多學者誤以為處罰教唆未遂便與實行從屬性說沖突,這導致該說在我國進一步陷入窘境。實行從屬性說符合刑法客觀主義立場,我國學者對該說的反對理由并不成立,故我國亦應采納實行從屬性說,以正確引導司法。值得澄清的是,處罰教唆未遂與共犯的實行從屬性說并不矛盾。對于性質嚴重的教唆未遂,仍可認定為犯罪預備,并直接援引處罰預備犯的特別法條第29條第2款;至于該款規定在刑罰配置上相對嚴苛,可通過靈活運用總則第37條進行補救。
關鍵詞: 共犯 實行從屬性 教唆未遂 犯罪預備
11. 刑事誤判糾正依賴“偶然”之分析
李奮飛,法學博士,中國人民大學法學院副教授,中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員。
摘要 面對刑事誤判的糾正嚴重依賴于“死者”復活、“真兇”落網等“偶然”事件的司法現實,尤其是糾正那些疑似死刑誤判遇到障礙,有必要對中國的刑事誤判發現機制、認定標準和糾正機制等問題進行深入的考察和分析,從而對中國刑事誤判糾正難問題給出令人信服的解釋。若要刑事誤判的糾正不再依賴于“偶然”,應賦予那些被生效裁判確定有罪者一些必要的權利,明確刑事誤判的認定標準,改變“以自我糾錯為中心”的刑事再審體制。
關鍵詞: 刑事誤判 申訴 DNA檢測 認定標準 刑事再審
12. 所謂國體:憲法時刻與梁啟超的共和再造
喻中,法學博士,首都經濟貿易大學法學院教授。
摘要 中國1915年的國體之爭,既是一場憲法危機,也是中國的憲法時刻。在憲法必須出場的背景下,梁啟超通過《異哉所謂國體問題者》一文,從憲法的層面論述了共和國體不容顛覆的政治主張。梁啟超對國體問題的闡述,對于中國的憲法與政治產生了“共和再造”的效應。不僅如此,梁啟超的國體思想,對于百余年來中國的憲法理論、憲法文本和憲法實踐,也產生了潛在而深遠的影響。
關鍵詞: 國體 政體 梁啟超 共和 憲法