法治中國(guó)背景下的“契約式身份”：從理性規(guī)制到德性認(rèn)同
亓同惠，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院副教授。
摘要:法治中國(guó)的本質(zhì)，是經(jīng)過理性選擇和契約規(guī)定而形成的治理，是以規(guī)則為基礎(chǔ)的理性規(guī)制。在這樣的法治背景下，依然包含著基于德性的身份。法治需要理性規(guī)制意義上的契約，更需要建設(shè)基于德性認(rèn)同意義上的“契約式身份”，而不能僅僅按照“從身份到契約”的既有路徑以契約取代身份�！捌跫s式身份”可以為法治提供區(qū)分、名分和本分，它們與通過契約建立的“絕對(duì)—真實(shí)身份”和“相對(duì)—虛假身份”有關(guān)，也與德性有關(guān)。
關(guān)鍵詞：法治 德性 契約 身份 契約式身份
論法治評(píng)估的三種類型——法治評(píng)估的一個(gè)比較視角
孟濤，法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院助理教授。
摘要:國(guó)內(nèi)外法治評(píng)估有著復(fù)雜的背景淵源，可被歸納為三種類型：定量評(píng)估、定性評(píng)估和建設(shè)評(píng)估。定量評(píng)估基于實(shí)證主義立場(chǎng)，偏重形式法治理論，以數(shù)據(jù)的形式反映法治的客觀屬性，具有標(biāo)準(zhǔn)化的方法步驟，即明確法治概念、界定各種變量指標(biāo)、收集數(shù)據(jù)進(jìn)行計(jì)算、審查評(píng)估結(jié)果。定性評(píng)估基于詮釋社會(huì)科學(xué)，立足實(shí)質(zhì)法治理論，結(jié)合法治價(jià)值評(píng)判實(shí)踐現(xiàn)象，評(píng)價(jià)方法靈活多元，專業(yè)人士才能勝任。建設(shè)評(píng)估是轉(zhuǎn)型時(shí)期的過渡性評(píng)估，基于法制與法治理論、社會(huì)指標(biāo)理論和績(jī)效評(píng)估方法，由政府主導(dǎo)，旨在推動(dòng)法治的生成，存在理論基礎(chǔ)薄弱、評(píng)估的主客體混同、指標(biāo)重投入而輕結(jié)果、方法嚴(yán)謹(jǐn)性不足等結(jié)構(gòu)性缺陷，未來需要予以改進(jìn)，發(fā)展出真正意義的法治評(píng)估。
關(guān)鍵詞： 法治評(píng)估 定量評(píng)估 定性評(píng)估 建設(shè)評(píng)估
法律關(guān)系取代行政行為的可能與困局
趙宏，法學(xué)博士，中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)研究院教授。
摘要 因?yàn)轱@著的功能性與型式化，行政行為成為傳統(tǒng)行政法法教義學(xué)的核心。但伴隨行政實(shí)踐的變化與行政任務(wù)的更新，這一概念范疇卻凸顯諸多缺陷。行政法學(xué)者轉(zhuǎn)而尋找行政法學(xué)體系新的“阿基米德支點(diǎn)”。在這些嘗試中，法律關(guān)系學(xué)理在方法論上展現(xiàn)出了行政行為所不具備的優(yōu)越性，且更符合復(fù)雜多樣的行政實(shí)踐。由于發(fā)展時(shí)間尚短，行政法律關(guān)系學(xué)理同樣面臨制度化和體系化程度不高、核心理論難以突破等困局。這些困局限制其成為行政法學(xué)新的支點(diǎn)，也制約了現(xiàn)代行政法學(xué)“軸心轉(zhuǎn)移”的完成。盡管如此，行政法律關(guān)系學(xué)理作為一種全新的法解釋和法評(píng)價(jià)工具的價(jià)值卻不容忽視，法律關(guān)系和行政行為相互配合，更有助于提供“與時(shí)代相符的行政法教義學(xué)”。
關(guān)鍵詞： 行政行為 行政方式法教義學(xué) 行政法律關(guān)系
客觀歸責(zé)還是主觀歸責(zé)？——一條“過時(shí)”的結(jié)果歸責(zé)思路之重拾
莊勁，法學(xué)博士，中山大學(xué)法學(xué)院副教授，中山大學(xué)法學(xué)理論與法律實(shí)踐研究中心研究員。
摘要 客觀歸責(zé)論的兩大核心原理均有缺陷：風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)與實(shí)現(xiàn)原理不可能在客觀要件中展開，因?yàn)榻沟娘L(fēng)險(xiǎn)須以行為人的主觀能力為判斷根據(jù)；風(fēng)險(xiǎn)的降低與變形原理以假想的結(jié)果為參照，本質(zhì)是假設(shè)因果關(guān)系的運(yùn)用。要合理地確定結(jié)果責(zé)任，不應(yīng)遵循客觀歸責(zé)的路徑，而應(yīng)重拾主觀歸責(zé)的思路。據(jù)此，必須堅(jiān)持“規(guī)范的主觀歸責(zé)”的方向：通過檢驗(yàn)結(jié)果與行為人的主觀之間是否存在——以禁止風(fēng)險(xiǎn)為紐帶的規(guī)范關(guān)聯(lián)，判斷結(jié)果能否歸責(zé)于行為人的主觀。
關(guān)鍵詞： 客觀歸責(zé) 主觀歸責(zé) 結(jié)果歸責(zé) 禁止的風(fēng)險(xiǎn)
我國(guó)刑事證據(jù)能力之理論歸納及思考
縱博，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院助教，四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
摘要 對(duì)刑事證據(jù)能力的研究應(yīng)從我國(guó)的立法和實(shí)踐出發(fā)，從實(shí)然存在的證據(jù)能力規(guī)則中提煉證據(jù)能力理論。從作用機(jī)制上來看，刑事證據(jù)能力是指“作為認(rèn)定事實(shí)依據(jù)的資格”，不具有證據(jù)能力的證據(jù)不得作為定案的根據(jù)。刑事證據(jù)能力的要件為：關(guān)聯(lián)性、未因取證手段違法而被排除、未因無法保障真實(shí)性而被排除。在現(xiàn)行訴訟制度下，證據(jù)能力規(guī)則難以將應(yīng)排除的證據(jù)徹底阻隔在事實(shí)認(rèn)定過程之外，只能通過多種措施并舉，以促進(jìn)其實(shí)效。
關(guān)鍵詞： 證據(jù)能力 排除 要件
論標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟的“公平、合理、無歧視”許可——內(nèi)涵、費(fèi)率與適用
羅嬌，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士研究生。
摘要 “公平、合理、無歧視”許可，又稱FRAND許可，是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不得拒絕許可，且許可費(fèi)率不得高于該專利被納入標(biāo)準(zhǔn)之前、有替代技術(shù)與之相競(jìng)爭(zhēng)時(shí)的許可費(fèi)率；對(duì)沒有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的產(chǎn)品，可以適用不同的許可費(fèi)率。許可費(fèi)率的計(jì)算，既要確保專利權(quán)人繼續(xù)參與標(biāo)準(zhǔn)的制定，又要確保標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者能夠使用該標(biāo)準(zhǔn)。在司法適用上，應(yīng)在標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)訴訟中慎用停止侵害責(zé)任和訴前行為保全等；在未來的立法或司法解釋中，應(yīng)解決FRAND許可與強(qiáng)制許可和經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位之間的關(guān)系及程序銜接問題，明確違反FRAND許可承諾應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
關(guān)鍵詞： 標(biāo)準(zhǔn)必要專利 FRAND許可 費(fèi)率
拍賣中的合同關(guān)系和代理效果
武騰，法學(xué)博士，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師。
摘要 在任意拍賣中，出賣人身份的確定須以拍賣中三方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系得到澄清為前提。委托人與拍賣人之間成立的是委托合同，而非行紀(jì)合同。拍賣人在以委托人的名義出賣時(shí)，發(fā)生直接代理效果；在名義不明或者以自己的名義出賣時(shí)，根據(jù)代理法上的“知悉”標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)生直接代理或者間接代理效果。通過拍賣建立的買賣合同的當(dāng)事人因此有不同答案。拍賣人與競(jìng)買人之間通常還存在居間合同。拍賣人同時(shí)充當(dāng)拍賣委托人的代理人和競(jìng)買人的居間人時(shí)，原則上無利益沖突。因此《拍賣法》第40條第1款是在拍賣人未以委托人名義活動(dòng)時(shí)，買受人主張買賣合同違約救濟(jì)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)；第61條第1款前段則為買受人主張居間合同違約救濟(jì)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞： 任意拍賣 居間合同 代理效果二元論 違約責(zé)任
自然債務(wù)的體系構(gòu)成：形成、性質(zhì)與效力
施鴻鵬，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生。
摘要 自然債務(wù)的外延應(yīng)當(dāng)從本國(guó)實(shí)定法和概念功能兩個(gè)角度入手予以合理界定。從發(fā)生原因上看，自然債務(wù)包括法定自然債務(wù)和意定自然債務(wù)，而賭債等形態(tài)則不構(gòu)成自然債務(wù)。性質(zhì)上看，自然債務(wù)既不屬于民法中的“非債”，也不屬于法外空間，而是一種法律上的民事債務(wù)。自然債務(wù)的效力體系可以缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力作為推論的出發(fā)點(diǎn)展開：靜態(tài)效力上，自然債務(wù)同時(shí)也欠缺私力救濟(jì)力，且自然債權(quán)無法作為主動(dòng)債權(quán)而有效主張抵銷；動(dòng)態(tài)效力上，自然債務(wù)受履行障礙法規(guī)制的限度取決于第二性給付義務(wù)的目的；自然債務(wù)的履行與履行允諾在必要時(shí)受債權(quán)撤銷權(quán)和代位權(quán)的限制；自然債權(quán)在債之保全制度中受行使和效果的限制。
關(guān)鍵詞： 自然債務(wù) 法律債務(wù) 形成體系 效力體系
違約與侵權(quán)競(jìng)合實(shí)益之反思
葉名怡，法學(xué)博士，西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授。
摘要：違約與侵權(quán)競(jìng)合主要有兩類：加害給付型和違反保護(hù)義務(wù)型。在后者以及在前者的違反手段義務(wù)場(chǎng)合，違約責(zé)任為一般過錯(cuò)責(zé)任，與一般侵權(quán)責(zé)任相同；違反結(jié)果義務(wù)時(shí)，因產(chǎn)品責(zé)任等特殊侵權(quán)情形，違約與侵權(quán)多數(shù)為嚴(yán)格責(zé)任，二者的歸責(zé)與證明責(zé)任亦同。從損害賠償范圍看，二者均通過客觀概率論配合法價(jià)值判斷來限定因果關(guān)系，都允許精神損害賠償。在訴訟時(shí)效上，無論從體系解釋還是文義解釋，均得不出違約和侵權(quán)二者之間存在一般性差異。另外，二者均采納相同的責(zé)任緩和規(guī)則�？傮w而言，違約與侵權(quán)在競(jìng)合時(shí)兩種責(zé)任差異極小，其競(jìng)合實(shí)益較為有限。
關(guān)鍵詞： 違約 侵權(quán) 構(gòu)成要件 法律效果 請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合
違約金酌減規(guī)則論
王洪亮，法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要：違約金酌減規(guī)則是應(yīng)對(duì)違約金數(shù)額過高而產(chǎn)生的特殊規(guī)則，其實(shí)質(zhì)是賦予法官對(duì)合同自由進(jìn)行等價(jià)有償?shù)母深A(yù)。酌減規(guī)則是針對(duì)懲罰性違約金數(shù)額與其所擔(dān)保的利益不等價(jià)而設(shè)計(jì)的制度，只適用于懲罰性違約金，而不應(yīng)適用于賠償性違約金。違約金酌減以違約金約定有效成立、違約金請(qǐng)求權(quán)已經(jīng)發(fā)生效力并繼續(xù)保持效力為構(gòu)成前提。在債務(wù)人主張違約金過高的情況下，法院須根據(jù)債務(wù)人提供的事實(shí)予以判斷，而在判斷違約金數(shù)額是否過高時(shí)，應(yīng)拋棄以實(shí)際損失為基點(diǎn)的模式，而應(yīng)考慮債權(quán)人基于合同可以享有的所有利益，具體根據(jù)違約情況、違約結(jié)果、債務(wù)人利益以及合同損害繼續(xù)發(fā)展的狀況綜合衡量違約金數(shù)額是否過高。
關(guān)鍵詞： 違約金 賠償性違約金 懲罰性違約金 擔(dān)保性違約金 違約金酌減
自然人屬人法與經(jīng)常居所的中國(guó)式選擇、判準(zhǔn)和適用——兼評(píng)《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋(一)》第15條
杜煥芳，法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授。
摘要：《涉外民事關(guān)系法律適用法》將自然人屬人法主要定位于經(jīng)常居所地法，局部兼顧本國(guó)法，但缺乏對(duì)經(jīng)常居所連結(jié)點(diǎn)的界定。自然人經(jīng)常居所的判定準(zhǔn)據(jù)涉及連結(jié)點(diǎn)的解釋和法律適用，主要有等同方法、客觀方法、目的方法和綜合方法四種判定方法。《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋(一)》第15條的規(guī)定體現(xiàn)中國(guó)式選擇，即自然人經(jīng)常居所的判定準(zhǔn)據(jù)從法院地法到?jīng)_突法，自然人經(jīng)常居所的判定方法從單一標(biāo)準(zhǔn)到疊加標(biāo)準(zhǔn)。在涉外民商事司法實(shí)踐和法律適用中，應(yīng)當(dāng)按照沖突法的語(yǔ)境來理解經(jīng)常居所，綜合考慮經(jīng)常居所判定標(biāo)準(zhǔn)的疊加適用，解決經(jīng)常居所的可能沖突和連結(jié)點(diǎn)的時(shí)際變更，慎重考量經(jīng)常居所的例外情形和公共政策。
關(guān)鍵詞： 自然人屬人法 經(jīng)常居所 判定準(zhǔn)據(jù) 判定方法 司法適用
從“親眷申冤”到“刑及妻孥”：論唐代刑事訴訟中的女性
陳璽，史學(xué)博士，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院副教授，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后研究人員。
摘要：在唐代刑事訴訟中，女性時(shí)常履行代訴、申訴、舉證等訴訟職責(zé)，并可能因宗族親緣關(guān)系而承擔(dān)刑事連帶責(zé)任。女性為昭雪宗親冤屈，時(shí)常伏闕直訴，且多與纏訴或自刑等非常行為伴生始終。女性群體基于禮教高于法律之基本認(rèn)識(shí)，以孝義親倫名義裹脅、綁架律典的現(xiàn)象得以長(zhǎng)期存在。唐代司法實(shí)踐中存在收孥罪人出家女眷的現(xiàn)象，罪犯妻女即使隱遁修持，亦難逃沒官厄運(yùn)。與收孥之法相比，配流、安置是唐代處置罪人女眷的補(bǔ)充方式。將“安置”罪人女眷作為“沒官”減等的現(xiàn)象，在平定藩鎮(zhèn)活動(dòng)中多次出現(xiàn)。
關(guān)鍵詞： 唐代 女性 訴訟 申冤