1.國際法上的“附屬島嶼”與釣魚島問題
張衛彬,安徽財經大學法學院副教授、中國社科院法學所博士后研究人員。
摘要: “附屬物永隨主物”早已確立為國際法的一項原則。基于領土條約中涉及的“附屬島嶼”條款的解釋與島礁主權歸屬存在密切關系,不當的解釋會嚴重損害當事國的領土主權,在國際司法、仲裁和國家實踐中,確立了地理、政治、歷史和有效控制等判斷基準,但是,在適用中過于專注條約文本表達的精確性及相關嗣后實踐和實際控制,而忽視了條約解釋采取的基本方法及法律效果。中日釣魚島爭端也涉及《馬關條約》第2條規定的“臺灣全島及所有附屬各島嶼”條款,以及《開羅宣言》、《波茨坦公告》等國際條約的解釋問題。無論從歷史還是行政管轄的標準來看,釣魚島都是臺灣的附屬島嶼,且為日本于1895年先行秘密竊占,然后利用《馬關條約》涵蓋條款,采取隱含的方式從中國割讓所得。為使在今后的政治談判中能夠做到有理有據或防范司法訴訟,我國應加強對相關條約的解釋規則的研究,并進一步收集相關歷史文獻、地圖和管轄依據,同時強化對釣魚島主權的宣示行為。
關鍵詞: 條約解釋 附屬島嶼 釣魚島
2. 基本權利的社會功能
李忠夏,法學博士,山東大學法學院副教授。
摘要:在國家與市民社會二元分立的前提下,基本權利的主要功能在于防止國家公權力對個體自由的侵犯,并形成以“防御權”為核心的基本權利體系,對基本權利的解讀主要受功利主義的影響,集中體現在經濟領域的社會自治。但隨著自由經濟問題的凸顯,市民社會的理想結構也呈現出了內在困境,基本權利的功能也不能僅以保障個體自由加以涵蓋。社會領域日益分化,市民社會分化為利益和功能各不相同的社會子系統,基本權利需要在社會不同層面的自由之間實現“價值權衡”。基本權利實現了由對抗國家向社會整合的轉變,甚至在某種程度上反而擴充了國家權力,如果仍以傳統目光審視今日基本權利之功能,則不免使基本權利的保護難以適應社會的變遷。國家與社會的融合趨勢明顯,其背后是社會系統的功能分化,由此構成不同社會功能系統之間既分化、又耦合的關系,今天的基本權利的教義學體系恰是對這種社會變遷的回應。
關鍵詞: 基本權利 社會功能 法教義學 結構耦合 市民社會
3. 合法行為與違法行為的區分及其意義——以民法學為考察領域
常鵬翱,法學博士,北京大學法學院副教授。
摘要:在法律事實中,行為有合法行為和違法行為之分,這是針對不同類型的法律規范的要件所為的區分。從法律效果對法律要件的約束來看,違法行為是與損害賠償等責任關聯的法律要件,合法行為則無這種形態的法律效果。從法律要件的構成來看,違法行為是包含違法性要素的法律要件,合法行為沒有這種構成要素。這種區分既涵括了法律規范的完整結構,又體現了法律規范的評價機制,是實現法律事實體系化的必要基礎,不能被行為的其他分類所替代。而且,明晰了這種區分,還能澄清合法行為、違法行為在其他語境下的含義,有助于相關法律規范的準確理解和適用。
關鍵詞: 法律事實 合法行為 違法行為 法律要件 法律效果
4. 民事推定法律效果之再思考——以當事人訴訟權利的變動為視角
張海燕,法學博士,山東大學法學院教授。
摘要:將民事推定的法律效果與證明責任直接勾連的研究范式具有邏輯上的不周延性。從當事人訴訟權利變動的角度來看,推定在改變證明對象、減緩推定受益方證明負擔的同時,賦予了推定不利方推翻推定的程序反駁權。這樣可以重新審視民事推定的法律效果:證明責任轉移是推定不利方行使反駁權時的一種外在程序表現,并非推定的必然法律效果;舉證責任倒置則是與推定并列的一種減緩當事人證明負擔的方式,在邏輯結構和證明負擔分配上與推定存在本質區別。
關鍵詞: 民事推定 法律效果 證明責任 訴訟權利變動 程序反駁權
5. 論金融消費者概念界定
楊東,中國人民大學法學院副教授、中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員。
摘要:在當前以互聯網金融為代表的金融混業不斷加劇的背景下,筆者立足金融學等理論,為投資者身份嬗變提供理論依據,明確提出包含各類投資者在內的統一的金融消費者概念,將從金融機構購買金融商品或服務的自然人、法人或其他組織均界定為金融消費者,并將其分為專業金融消費者和一般金融消費者。專業投資機構和具有一定財力、專業能力和風險承受能力的主體是專業金融消費者,排除適用保護其他金融消費者的制度。應授權監管者依據市場情勢變更調整專業金融消費者的認定標準,采用動態類型化的概念界定方式,實現對弱勢消費者的傾斜保護和金融安全等金融法的價值目標。
關鍵詞:金融消費者概念 互聯網金融 動態類型化
6. 論互聯網金融刑法規制的“兩面性”
劉憲權,法學博士,華東政法大學教授。
摘要:基于互聯網金融目前缺乏完備的征信體系和規范的融資模式等原因,在互聯網金融領域容易產生擅自設立金融機構罪、非法經營罪、非法吸收公眾存款罪等多種犯罪。這些刑事風險凸顯了對互聯網金融活動進行刑法規制的必要性。無論是從金融形式的創新角度,還是從互聯網金融的價值和作用角度看,互聯網金融均是一種重大的金融創新,而這也決定了刑法對互聯網金融活動的規制應保持一定的限度性,以免阻滯甚或扼殺創新。針對互聯網金融,刑法應當進行限縮性規制,擺正其作為社會最后一道防線的地位,有所為,有所不為。
關鍵詞:互聯網金融 刑事風險 金融創新 必要性 限縮性
7. 中止犯自動性的目的限縮
彭文華,法學博士,蘇州大學王健法學院教授。
摘要:中止犯的自動性的文本含義寬泛,需要適當限縮才能成為認定標準。消極的文義限縮、積極的文義限縮、抽象的文義限縮以及折中說具有解釋的隨意性,缺乏令人信服的理由和根據。刑法設立中止犯的主要目的,在于對犯罪人的危險人格在犯罪過程中實現的良性轉化給予褒揚與激勵。刑罰的強度和時限是以犯罪人危險人格發生良性轉化的程度來衡量的。與我國刑法有關中止犯的定性及其處罰規定相適應,犯罪人的人格由惡向善發生質的轉化應當作為認定中止犯自動性的根本依據。基于人類的基本價值觀念、利他的價值觀念和個人良善的價值觀念停止犯罪,應認定為犯罪中止。在判斷犯罪人是否基于良善人格停止犯罪時,原則上應當以行為時一般人的經驗為標準,特殊情形下應當以行為人的經驗為標準。
關鍵詞:中止犯 自動性 未遂犯 文義限縮 目的限縮
8. 公眾輿論與以危險方法危害公共安全罪的擴張適用
徐光華,法學博士,江西財經大學副教授。
摘要:近年來,在公眾高度關注的領域,以危險方法危害公共安全罪被過度擴張適用,如在道路交通安全、食品與藥品安全、社會治安與社會秩序領域等。擴張適用該罪是順應公眾輿論的重刑主義、重罪主義訴求,呈現出混亂性。審判實踐中該罪與其他罪之間的界限仍然模糊,同案異判現象較為突出。公眾輿論推進了該罪的過度擴張適用,將社會問題司法化,忽略了被告人的基本訴訟權利,意見表達也不是建立在案件事實與法律適用的基礎之上。審判實踐中通過“以刑制罪”來實現公眾輿論要求嚴懲犯罪的訴求,是功利主義的裁判觀,背離了罪刑法定原則。防范該罪的過度擴張適用,應進一步明確彈性條款的解釋原則,優化刑事立法,注重對公眾輿論的引導,著手解決特定的社會問題。
關鍵詞:以危險方法危害公共安全罪 公眾輿論 擴張適用
9. 論我國《著作權法》中的“轉播”——兼評近期案例和《著作權法修改草案》
王遷,法學博士,華東政法大學教授。
摘要:我國《著作權法》在規定著作權人和廣播組織的專有權利時,均使用了“轉播”一詞,但未對其下定義,由此引發了“轉播”能否涵蓋各種同步傳播手段的爭議。根據《伯爾尼公約》對“廣播及相關權利”的規定,《著作權法》中的“廣播權”定義中的“有線傳播或者轉播”既包括有線轉播,也包括無線轉播。為使同一條文中的邏輯保持統一,“廣播權”定義中的“有線”應與“信息網絡傳播權”定義中的“有線”具有相同含義,能涵蓋互聯網轉播。《著作權法》為廣播組織規定“轉播權”的立法原意是控制傳統的無線和有線電視轉播。在給予廣播組織更強保護的新條約尚未締結,以及國際上對此問題仍存在爭議的情況下,不宜將廣播組織權條文中“轉播”解釋為包括互聯網轉播。
關鍵詞:廣播權 廣播組織權 轉播權 互聯網轉播
10. 承諾方式制度比較研究——以我國《合同法》與《聯合國國際貨物銷售合同公約》為例
朱巖,法學博士,中國人民大學法學院教授,中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究員;潘瑋璘,中國人民大學法學院2013級博士研究生。
摘要:在有關國際貨物貿易的判決與仲裁中,應盡量保持《聯合國國際貨物銷售合同公約》的自身獨立性,原則上不能引用《合同法》的規定。就承諾方式而言,結合《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第66條的規定,可將默示承諾(《合同法》第22條后半句)劃分為“積極作為的默示”和“不作為的默示”;后者亦可被認定為一種特殊的意思表示,以“不作為”的方式完成承諾意思的“到達”。《公約》要求承諾須以積極作為的方式完成,且能夠“到達”并適用“到達主義”,限制了非履行行為作出承諾的方式。在解釋《公約》時,可將非履行行為適用于《公約》第18條第3款而非第1款,以放寬須對特定行為予以通知的要求。
關鍵詞:承諾方式 不作為的默示 通知到達
11. 羅馬法中的信用委任及其在現代法中的繼受——兼論羅馬法中的信用證問題
徐國棟,法學博士,廈門大學法學院羅馬法研究所教授。
摘要:羅馬法中的信用委任是一人委托他人對第三人貸款,該人擔保第三人對貸款人還款的法律制度。它包括委任人與受任人之間的委任關系,受任人與第三人之間的借貸關系和委任人與貸款人之間的保證關系。羅馬法承認信用委任的合法性主要是為了滿足銀行業的需要,因為銀行是主要的受任人。信用委任制度至今得到了至少9個國家和地區的立法的繼受。如果我國對之予以繼受可以解決意欲的借款人信用不足問題和意欲的貸款人和融資援助需求人擔保資力不足問題。羅馬法中的錢莊主承保是當時的信用證。它與信用委任的區別只是委任人對第三人向受任人還款不負保證責任。它也是一種依托于銀行業的交易。
關鍵詞:信用委任 信用證 銀行業 錢莊主承保 銀行無條件擔保
12. 《唐律疏議》中的“及”字例析——傳統中國的立法技術一瞥
張田田,法學博士,沈陽師范大學法學院講師。
摘要:展現中國古代立法技術的“八字例”中,包括“及”字。唐律以“及”字分隔特定內容,其適用情形可分為兩類:一是開放式地列舉典型事項以描述大略,常見于對人、事、物的解釋說明;二是窮舉各種可能以限定范圍,常見于描述行為及多個行為人之間相互牽連的關系。定律廣泛使用“及”字,而不拘泥于“同罰”。律條中用“及”字,符合“互文省文之法”,體現輕重權衡之理,集連貫與分類效應于一字中,提示異質同構、異事同罰的條件性。律典中所用的“及”字,往往是在含混列舉與準確分隔之間切換,體現了法律用語在細致與簡約中求取平衡。
關鍵詞: 《唐律疏議》 律學 八字例 及字例 立法技術