新法律現(xiàn)實主義的最新發(fā)展與啟示
鄧矜婷，美國密歇根大學(xué)法律博士(J.D.)，中國人民大學(xué)法學(xué)院講師。
摘要：對新法律現(xiàn)實主義之所以被提出的背景與意義的闡釋，離不開對自20世紀(jì)二三十年代以來興起的舊法律現(xiàn)實主義、法律過程主義、批判法學(xué)、法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)等流派與運動的梳理。新法律現(xiàn)實主義不僅延續(xù)了舊法律現(xiàn)實主義對事實和開放法學(xué)研究的提倡，還強調(diào)對已有的多學(xué)科方法研究成果的法律性重視，也呼吁其它學(xué)科的研究關(guān)注其研究的法律實質(zhì)意義。在其推動下，傳統(tǒng)的法學(xué)研究和利用其它學(xué)科方法展開的法學(xué)研究得以更好地滲透和合作，使得學(xué)科整合和實證法學(xué)研究更為有效地進(jìn)行。
關(guān)鍵詞： 法律現(xiàn)實主義 實證研究 定性研究方法 定量研究方法 跨學(xué)科研究
論財政法定原則 ——一種權(quán)力法治化的現(xiàn)代探索
劉劍文，北京大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要：財政法定原則的要求是財政基本事項由法律加以規(guī)定，其實質(zhì)應(yīng)從財政權(quán)法治化的高度加以把握。它興起于封建國家到民主國家的變遷過程中，最初表現(xiàn)為稅收法定，并在夜警國家到社會國家的演進(jìn)中擴展到預(yù)算法定，最終發(fā)展為財政法定。為全面展現(xiàn)財政法定的要求，有必要突破現(xiàn)有的就事論事的內(nèi)容法定范式，從范圍法定上構(gòu)建起“財政憲定——財政體制法定——財政收入法定、財政支出法定、財政監(jiān)管法定”的三層次體系。在國家治理現(xiàn)代化的時代背景下，落實財政法定原則對我國的意義重大。鑒于目前財政權(quán)的失范格局，突破口應(yīng)在做實人大，特別是要明確人大的財政收入立法權(quán)、預(yù)算監(jiān)督權(quán)和財政收支劃分權(quán)。未來，應(yīng)在改革中逐步建立健全財政法律體系，并在條件成熟時推動財政法定原則入憲。
關(guān)鍵詞： 財政法定 權(quán)力法治化 財政權(quán) 國家治理現(xiàn)代化
論行業(yè)協(xié)會市場化改革
易繼明，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院研究員。
摘要：我國社會轉(zhuǎn)型過程中形成了政府主導(dǎo)型和市場內(nèi)生型兩類行業(yè)協(xié)會。行業(yè)協(xié)會目前面臨定位不清的問題乃至“合法性危機”。為此，廣東采取一元模式、溫州采取新二元模式、上海采取三元模式進(jìn)行了試點改革。結(jié)合美國、德國、日本等國行業(yè)協(xié)會運行及管理模式而論，我國行業(yè)協(xié)會市場化改革應(yīng)遵循自愿原則、自治原則及外部性監(jiān)管原則，并從以下幾個方面著手推進(jìn)：一是厘清行業(yè)協(xié)會法律性質(zhì)，改革現(xiàn)行雙重管理體制，廢除“一業(yè)一會”制度，確立非法人行業(yè)協(xié)會的法律地位；二是實行分類指導(dǎo)與扶持政策；三是完善行業(yè)協(xié)會內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，建立民主決策、協(xié)會自治的治理模式；四是加強對行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管，維護(hù)自由競爭秩序；五是加快立法完善相應(yīng)的法律體系，尋求制度層面的解決之道。
關(guān)鍵詞： 行業(yè)協(xié)會 市場化改革 行業(yè)協(xié)會改革 行業(yè)協(xié)會立法
但書規(guī)定的法理考察
陳興良，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要：司法解釋和司法個案認(rèn)為可以援引但書規(guī)定作為個罪的出罪事由，但這種但書規(guī)定的司法適用狀況與立法邏輯之間存在一定的矛盾。在我國入罪容易出罪難的特定背景下，但書規(guī)定的善意濫用為司法機關(guān)極為困難的出罪提供了某種法律支撐。然而，將但書規(guī)定作為出罪的總括性根據(jù)，存在著遮蔽通過對構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性的犯罪成立條件進(jìn)行法理解釋而形成開放性出罪事由之弊。尤其是，濫用但書規(guī)定作為出罪根據(jù)的做法背后，隱藏著“出罪須有法律根據(jù)”這樣一種思想，這是建立在對罪刑法定原則誤解的基礎(chǔ)之上的。因此，對于但書規(guī)定的功能和性質(zhì)不能簡單地肯定或者否定，而是應(yīng)當(dāng)作客觀公正的評價。
關(guān)鍵詞： 但書規(guī)定 犯罪概念 醉駕入罪
犯罪的本質(zhì)特征與但書的機能及其適用
王昭武，法學(xué)博士，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授。
摘要：一般違法行為之所以雖具有社會危害性卻不構(gòu)成犯罪，在于其不具有刑事違法性，因而犯罪的本質(zhì)特征不是社會危害性而是刑事違法性，社會危害性、應(yīng)受刑罰處罰性分別體現(xiàn)刑事違法性的性質(zhì)與程度。有關(guān)但書機能的爭論正是有關(guān)犯罪本質(zhì)特征之爭的具體體現(xiàn)，但書的實質(zhì)在于，通過具體判斷行為的社會危害性程度來決定是否具有刑事違法性，因而但書規(guī)定是入罪限制條件，要求所有入罪行為的社會危害性均不得是“情節(jié)顯著輕微危害不大”。研究但書機能的目的在于，通過適用但書以區(qū)分一般違法行為與刑事違法行為，日本刑法理論中的可罰的違法性理論對此具有參考價值。
關(guān)鍵詞： 刑事違法性 社會危害性 但書 可罰的違法性 犯罪本質(zhì)
徘徊中前行：新刑訴法背景下的高羈押率分析
郭爍，法學(xué)博士，北京交通大學(xué)法學(xué)院講師。
摘要：《刑事訴訟法》2012年修改后對刑事強制措施部分的條文做了大幅度修改，有降低審前羈押適用的意圖。20年來，中國審前羈押率在波動中下行，但依舊在高位徘徊。人權(quán)保障意識的覺醒及相關(guān)國際刑事司法準(zhǔn)則的貫徹，使中國各地逐漸重視逮捕(羈押)必要性的審查工作，這當(dāng)然會使超高羈押率的局面得到一定程度的緩解，但若想根本轉(zhuǎn)變局面，需要貫徹“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則”的原則，建立完善的現(xiàn)代刑事強制措施體系。
關(guān)鍵詞： 羈押 高羈押率 非羈押措施 取保候?qū)?span lang="EN-US"> 及時變更原則
“末位淘汰”的司法應(yīng)對——以指導(dǎo)性案例18號為分析對象
孫光寧，法學(xué)博士，山東大學(xué)(威海)法學(xué)院副教授。
摘要：作為勞動法領(lǐng)域的第一個指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)性案例18號對廣泛存在的末位淘汰制給予了司法回應(yīng)。就該案自身的判決理由和結(jié)論來說，多種法律解釋方法的運用都能夠證成其合法性與合理性。但是，作為指導(dǎo)性案例，該案在全國范圍內(nèi)的擴展效果卻不容樂觀。這從地方法院和勞動力市場兩個方面都可以看出。發(fā)生這種情況的原因在于，指導(dǎo)性案例所依附的最高人民法院的公共政策功能存在著不少缺陷。成功的個案未必能夠成為成功的指導(dǎo)性案例，因此需要對指導(dǎo)性案例所附帶的公共政策功能抱持謹(jǐn)慎的態(tài)度。
關(guān)鍵詞： 指導(dǎo)性案例 末位淘汰 最高人民法院 公共政策 法律解釋
格式條款信息規(guī)制論——行為法律經(jīng)濟學(xué)的視角
馬輝，南京大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)博士研究生；伊犁師范學(xué)院法政學(xué)院副教授。
摘要：格式條款的信息規(guī)制應(yīng)以推動微觀交易中的知情決策和宏觀市場秩序中的需求壓力生成為導(dǎo)向。行為法律經(jīng)濟學(xué)的研究表明，消費者在決策時并不會將所有信息納入考量范圍，信息成本和認(rèn)知局限的存在導(dǎo)致微觀交易中的不完全信息不能徹底消除。古典經(jīng)濟學(xué)理論認(rèn)為不完全信息會導(dǎo)致市場失靈，而法經(jīng)濟學(xué)理論指出，少數(shù)精明人的比較選擇及其所創(chuàng)造的口碑效應(yīng)能夠削減不完全信息對競爭機制的破壞作用，信息規(guī)制應(yīng)與此種決策機制和市場規(guī)律相契合。以此來改良我國現(xiàn)有的格式條款信息義務(wù)，需增強條款提示的外觀和內(nèi)容顯著性，要求經(jīng)營者提供通俗化與標(biāo)準(zhǔn)化的條款信息，并運用行政手段創(chuàng)設(shè)具體的揭示規(guī)則并強化事前監(jiān)管，構(gòu)建信息規(guī)制的公私法合作機制。
關(guān)鍵詞： 格式條款 信息規(guī)制 消費者決策 競爭機制
保險相對人安全防范義務(wù)研究——以《保險法》第51條第3款的解釋和適用為中心
張虹，法學(xué)博士，中央財經(jīng)大學(xué)保險學(xué)院講師。
摘要：財產(chǎn)保險中，保險標(biāo)的安全與否，直接關(guān)系到保險合同雙方的利益。我國《保險法》第51條明確規(guī)定投保人、被保險人維護(hù)保險標(biāo)的安全的義務(wù)，以及投保人、被保險人違反這一義務(wù)時保險人的救濟措施。這一規(guī)定對保險人頗為有利，但不足以保障保險相對人的利益。通過對現(xiàn)有條款的限制性解釋，引入主觀過錯和因果關(guān)系等要件，規(guī)定只有保險相對人因過錯違反有關(guān)安全防范義務(wù)而造成損失時，保險人才可以免除責(zé)任。此外還應(yīng)針對具體情況，完善有關(guān)的救濟措施，以切實維護(hù)保險合同雙方利益，實現(xiàn)實質(zhì)上的公平。
關(guān)鍵詞： 財產(chǎn)保險 安全防范義務(wù) 過錯 因果關(guān)系 解除合同
法律精英、法律移植和本土化：以民國初期的修訂法律館為例
張勤，哲學(xué)博士，汕頭大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要：《職員錄》等文獻(xiàn)資料的研究表明，法律移植是民國初期修訂法律館修律的主要手段。民初修訂法律館沿襲清末的做法，以移植大陸法系德、日兩國的法律為主，兼及大陸法系的法國、奧地利和英美法系的英國等國的法律。修訂法律館匯集了一批當(dāng)時的法律精英，這也是實現(xiàn)法律移植的必不可少的條件。它在移植外國法的同時，對清末法律修訂中過分仿效德日法律的不足有所反省和矯正，而對本土化有所重視。這一點在《第二次民律草案》中的物權(quán)、親屬、繼承三編中體現(xiàn)得較為明顯。由于政治、社會等條件的限制，在民國初期，除個別法律草案得以頒布實施外，大部分法律草案都束之高閣了。從這一角度講，民初修訂法律館所做的法律移植是一項未竟的事業(yè)，其命運和其前身清末修訂法律館相似。
關(guān)鍵詞： 修訂法律館 法律精英 法律移植 本土化 中國法律近代化
論近代中國行政法學(xué)的起源
王貴松，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授。
摘要：基于法制革新的需要，借助于翻譯介紹，清末從日本大量引入了大陸法系的行政法知識。在清末民初建立行政訴訟制度時，具有兩大法系背景的兩派學(xué)者展開了一場論爭，波及行政法的界定及其功能定位，促進(jìn)了行政法學(xué)的中國化。1920年，鐘賡言在朝陽大學(xué)法律科的行政法總論講義印刷刊行。這一體系完整、定位準(zhǔn)確、思想先進(jìn)的行政法學(xué)教材，確立了行政法學(xué)的法學(xué)屬性和近代法屬性，奠定了中國行政法學(xué)的骨架和品格，標(biāo)志著近代中國行政法學(xué)的產(chǎn)生。
關(guān)鍵詞： 行政法學(xué)中國化 中國行政法 學(xué)大陸法系 鐘賡言
民事訴訟誠實信用原則的實施——德國的認(rèn)知與實踐
任重，法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。
摘要：誠實信用原則的具體化對于其在民事訴訟中的實施有重要作用。在整理法院同類裁判的基礎(chǔ)上，誠實信用原則在德國民事訴訟中被具體化為四個案例組，即：禁止制造惡意訴訟狀態(tài)、禁止自相矛盾的行為、訴訟失權(quán)以及禁止濫用訴訟權(quán)利。考察與分析誠實信用原則在德國的認(rèn)知與實踐，對該原則在我國民事訴訟中的科學(xué)定位與正確實施當(dāng)有所裨益。
關(guān)鍵詞： 誠實信用 惡意訴訟 訴訟失權(quán) 權(quán)利濫用