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《法學家》2014年第2期
發布日期:2014-05-28  來源:本站原創  作者:佚名

1. 中西歷史情境中“民法”之共同核心研究——以功能性比較為路徑

柴榮,北京師范大學法學院教授。

摘 要:在中西各自不同的歷史情境中,進行概念和結構層面的“民法”比較是非常困難的。但是,如果以功能性比較為路徑,就會發現,中西“民法”各自依托在不同的主流思想,即儒家與自然法思想之中。兩者在發展演變的過程中,盡管有諸多差異性,但其“共同核心”即相似性,同樣不容忽視。尤其是在以下三個方面,它們有著驚人的相合之處:其一,在民法原則上,“誠信”是其共同追求的理念之一;其二,在社會功能上,同為民事規則之評價標準;其三,在傳承方式上,教育同為其不可或缺的重要路徑。

關鍵詞: 民法思想 共同核心 功能比較

2. 權利能力的雙重角色困境與主體資格制度重構

張保紅,法學博士,廣東韶關學院法學院副教授。

摘 要:權利能力意在打通理性、主體、權利三者之間的聯系,并使得私法自治成為可能。新型主體的不斷涌現使得理性作為主體的唯一根據已不敷使用;權利能力兼具主體資格和權利資格雙重角色也左支右絀。權利能力應當角色唯一化,僅承擔權利資格之角色,另將主體資格獨立出去。私法主體之根據應當分為目的性根據和工具性根據,分別適用于生物人和團體。私法主體制度應當具有開放性,以適應人和社會經濟發展的需要。

關鍵詞: 理性 人格 權利能力 主體資格

3. 深化農村土地制度改革的法律解讀

陳小君,中南財經政法大學法學院教授;

韓松,法學博士,西北政法大學民商法學院法學研究員;

房紹坤,法學博士,煙臺大學法學院教授。

黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》確立了新一輪土地制度改革的基調。因此,建立統一的建設用地市場、賦予農民更多財產權利、構建新型農業經營體系等均廣受關注。土地制度改革是實現國家治理體系和治理能力現代化的組成部分之一,如何在法治國家建設的背景下重塑我國土地相關法制,應為法學研究的一項重要任務。本期約請關注土地制度的三位學者,就其中的若干重要制度展開討論。

4. 論抵押財產出租時抵押權與租賃權的關系——對《物權法》第190條第2句的理解

程嘯,法學博士,清華大學法學院副教授。

摘 要:抵押人抵押財產后,又將之出租的,租賃關系不得對抗已登記的抵押權。如果租賃權影響了抵押權的實現,則應當除去租賃權;如果租賃權的存續并不影響抵押權人的利益,則租賃權可以繼續存在,并對抵押財產之受讓人產生拘束力,即依然適用買賣不破租賃的規則。承租人因租賃權消滅而遭受的損失,應自行承擔。但是,承租人有權向多收租賃費的出租人行使不當得利返還請求權。

關鍵詞: 抵押權 租賃權 拍賣 物權法 擔保法

5. 論隱名出資——對《公司法解釋(三)》相關規定的批判與發展

張雙根,法學博士,北京大學法學院副教授。

摘 要:隱名出資在我國遠未形成系統理論,《公司法解釋(三)》(法釋[20113號)的相關規定不乏矛盾甚至錯誤之處。對隱名出資現象,本文嘗試進行類型化歸納,探討隱名出資合同構造自由的邊界,尤其與現行公司法制度間的協調,主張隱名出資的法律性質是實際出資人的間接參股,其背后的合同有信托型與合伙型兩種形式,進而在此前提下,分析隱名出資所牽涉的各方面關系的具體內容。

關鍵詞: 隱名出資 間接參股 信托型隱名出資 合伙型隱名出資

6. 我國消費者保護懲罰性賠償的新發展

楊立新,中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員,北京市消費者權益保護法學會會長。

摘 要:我國《消費者權益保護法》修訂了懲罰性賠嘗制度,分別規定了違約懲罰性賠償和侵權懲罰性賠償。就違約懲罰性賠償而言,將“退一賠一”修改為“退一賠三”,同時增加規定了小額損害懲罰性賠償的最低限額;就侵權懲罰性賠償,明確了故意要件,并將計算差數確定為受害人所受損失,將倍數確定為“二倍”以下。這一規則增加了我國懲罰性賠償制度的可操作性,對于保護消費者合法權益具有重要意義。

關鍵詞: 消費者權益保護法 違約懲罰性賠償 侵權懲罰性賠償 最低額賠償

7. 公共規制的知識基礎

靳文輝,法學博士,重慶大學法學院暨經濟法研究中心副教授。

摘 要:在公共規制過程中,規制者占有規制知識的多寡,是公共規制能否實現既定目標的關鍵。規制知識包括規制事實知識、規制價值知識和規制方法知識,規制者、規制知識、規制行動之間存在著密切的關聯:規制者應當擁有相應的“知識能力”,規制行為的發生以規制者占有足夠的規制知識為前提。公共規制在實踐中遭遇的失敗,大都與規制知識的失靈有關。變革規制機構、將規制權盡可能地配置給直接面對規制事實的規制者以保證規制事實知識的準確獲取,規制價值知識的制度化存在以及形成中的大眾參與和程序保障,根據規制對象的不同,運用行政、司法等不同的規制方法并強化規制績效評估,是知識視角下重塑公共規制的主要內容。

關鍵詞:公共規制 規制者 規制行動 規制知識

8. 論我國民事訴訟中鑒定人不出庭作證之應有后果——《民事訴訟法》第78條評析

占善剛,法學博士,武漢大學法學院教授。

摘 要:2012年修改的《民事訴訟法》第78條明定鑒定人不出庭作證的后果是:鑒定意見不得作為事實認定的根據、鑒定人返還鑒定費用。該規定忽視了鑒定人出庭作證的公法義務性質和鑒定的證據法構造。在民事訴訟中,出庭作證系鑒定人對代表國家行使裁判權的法院承擔的訴訟法上的義務。基于該義務的公法性質,鑒定人不出庭作證應遭受罰款、拘留等公法上的制裁。考慮到鑒定人與證人訴訟地位的相似性,立法上應將鑒定人不出庭作證的后果一體適用于證人,這樣才符合形式正義的要求。

關鍵詞:鑒定人 出庭作證 公法義務 公法制裁 形式正義

9. “嚴格責任”抑或“推定責任”——性侵未滿12周歲幼女的責任類型辨識

陳偉,法學博士,西南政法大學教授。

摘 要:司法解釋對性侵未滿12周歲幼女所作的“明知”認定,仍然是主客觀相統一的體現。應當體系性地理解司法解釋的上下文內容,而不能單獨抽取某個表述孤立看待性。侵未滿12周歲幼女主觀明知的司法解釋是堅守實體法中的罪過原則與程序法中的合理推定相結合的產物。該解釋屬于推定責任而非嚴格責任,這一合理定位既能使其與責任主義相融合而不致產生排異現象,同時又能在秩序維護與權利保障之間實現關系均衡。

關鍵詞:嚴格責任 推定責任 幼女 明知

10. 違反錄音錄像規定訊問筆錄證據能力研究

董坤,法學博士,中國人民大學與國家檢察官學院聯合培養博士后,最高人民檢察院檢察理論研究所副研究員。

摘 要:全程同步錄音錄像不僅可以擔保訊問筆錄的證據能力,還可以提高訊問筆錄的證明力。在“強制性錄音錄像”案件中,不規范的錄音錄像行為復雜多樣,只有“不合理”的違法錄音錄像行為才會對訊問筆錄的證據能力產生較大影響,但也并不必然使訊問筆錄喪失證據能力,只會導致證據能力有瑕疵,此時,對訊問筆錄的證據能力需要予以補正。補正的路徑是通過證明訊問程序的合法性來保證供述的自愿性,從而恢復訊問筆錄的證據能力。訊問程序合法的舉證方是檢察機關,證明方式采自由證明,證明標準應達到優勢證據即可。

關鍵詞:錄音錄像 訊問筆錄 證據能力

11. 理想與現實的沖突及整合——唐代“別籍異財法”研究

尹成波,歷史學博士,復旦大學法學院博士后研究人員,河南師范大學法學院副教授。

摘 要:唐代的“別籍異財法”既包括正律中的相關律條,又有因時損益的令、詔、制、敕等。該法嚴“別籍”之律,寬“異財”之禁,唯父祖方可析財,未分則子孫不得私自處分家產、蓄有私財。唐行此法,原因有二:該法是王朝政治合法性的基礎;承擔著國家治理不可或缺的兩項功能——賦役征收的基礎,以及父祖養老、親屬救濟等事項的保障。因此,唐代的“別籍異財法”體現了立法理想與社會現實的妥協與平衡,以維護“養其孝悌,均其貧富”的社會生活。制約該法執行的因素頗多,內因是人性之私,外因為賦役制度、官僚機會主義行徑、地方習俗等。當時,該法在中原地區的執行效果較好,而在南方諸地則較差。官僚士大夫對該法的遵守頗好,而平民上戶違法者頗多。在唐代前期和中期,該法的執行都較有成效;到了晚唐時期,該法已成為具文。

關鍵詞:別籍異財法 唐代社會 政治合法性 國家治理

12. 國家結構、競爭政治與法治——基于19962009年間數據的分析研究

王志遠,美國紐約州立大學賓厄姆頓分校政治學系博士候選人。

摘 要:聯邦制很可能不會產生一些學者預期的制度效果。聯邦制有其消極法治后果,自有成因。誘導聯邦制的積極法治效果,需要兩個必不可少的政治條件:首先是發達的民主,其次是競爭性的政黨政治。在充分的政黨競爭的前提下,民主的提升,對于聯邦制國家的法治有促進作用。無論是基于面板數據的分析,還是運用橫斷面數據的穩健性檢驗,都為此理論假設提供了有力支持。對于那些籌謀聯邦化現有政治結構的國家而言,政策制定者需要特別謹慎,因為在其他重要制度條件欠缺的情形下,這樣的垂直權力分配結構的變化,將很難達成預期目標,反而可能使情況變得更糟。

關鍵詞: 聯邦制 民主 政治分化 法治 定量研究

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