法治精神的屬性、內(nèi)涵與弘揚
江必新，法學(xué)博士，中南大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要 弘揚法治精神是依法治國的戰(zhàn)略性任務(wù)，但學(xué)術(shù)界和實務(wù)界在對法治精神的屬性和內(nèi)容的理解上存在分歧。通過根本性、語境契合性、功能性、涵括性等方面的比較后發(fā)現(xiàn)，客觀性應(yīng)是法治精神的基本屬性。判斷法治精神的框架性原則包括全面性、內(nèi)在性、開放性與合目的性原則，而提煉法治精神內(nèi)涵的方法論立場應(yīng)基于辯證法治觀。法治精神的內(nèi)容據(jù)此確定為規(guī)則治理與良法善治、自由人權(quán)與平等和諧、官民共治與全民守法、積極履責(zé)與制約公權(quán)、懲惡揚善與以人為本、公平正義與效率效益等六對相輔相成和相互制約的價值內(nèi)核。法治精神作為法治的價值核心和法治各環(huán)節(jié)的融貫靈魂，不僅是建制的理性基礎(chǔ)、實施的科學(xué)指南、時事的應(yīng)變法寶、共識的連接橋梁，并有助于法體系的完善和法知識的高效習(xí)得。弘揚社會主義法治精神，應(yīng)著力于內(nèi)化全民認(rèn)識、尋求倫理支持、貫徹制度正義、完善利益協(xié)調(diào)、夯實政治基礎(chǔ)和優(yōu)化反饋機制。
關(guān)鍵詞： 法治精神 辯證法治觀 法的精神 客觀性
“平衡論”與“政府法治論”的同構(gòu)性——以政府與人民法律地位平等為視角
楊海坤，山東大學(xué)特聘教授、蘇州大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要 政府與人民的關(guān)系問題不僅是政治學(xué)問題，也是法學(xué)問題，更是行政法學(xué)的核心問題。政治學(xué)具有形而上的意義，法學(xué)具有形而下的意義，政治理想的實現(xiàn)離不開法律的規(guī)范性支持。在各種法律中，憲法和行政法與政治的關(guān)系最為密切，它們往往是某種政治模式的產(chǎn)物并反過來支持和發(fā)展這種政治模式。從政府與人民關(guān)系的角度看，當(dāng)代中國行政法的兩種重要理論——平衡論與政府法治論——實際上有異曲同工之妙、殊途同歸之效，它們都在為實現(xiàn)“政府與人民法律地位平等”這一目標(biāo)提供理論支撐。
關(guān)鍵詞： 政府 人民 法律地位 平衡論 政府法治論
論我國行政裁量司法控制模式的建構(gòu)
劉藝，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)教授。
摘要 我國行政裁量研究受到較多域外理念影響。基于迥異的法制與法學(xué)背景，各國裁量概念及其控制模式存在著差異。英美法系國家多采用廣義裁量概念，側(cè)重于用政治性手段控制裁量;大陸法系國家則采用狹義裁量概念，倚重于法律模式來控制裁量。盡管兩種模式有融合趨向，但仍顯著不同。我國行政裁量概念在學(xué)理上雖有廣義與狹義之分，但實務(wù)中裁量概念界定不清，致使行政訴訟實務(wù)中存在大量不予審理的情況。建構(gòu)中國化的裁量控制模式應(yīng)兼采兩大法系控制模式之優(yōu)勢，即在規(guī)則制定和適用裁量中淡化立法與執(zhí)法的區(qū)分，并在執(zhí)法裁量的司法控制層面上細(xì)分裁量類型。
關(guān)鍵詞： 行政裁量 裁量控制模式 司法控制模式 政治控制模式 濫用職權(quán)
論營改增試點擴(kuò)圍與國民收入分配正義價值的實現(xiàn)
張富強，華南理工大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要 當(dāng)前，我國營改增試點擴(kuò)圍正在穩(wěn)步推進(jìn)之中。本次改革的動因主要是經(jīng)濟(jì)增速放緩倒逼稅制改革，具有濃重的經(jīng)濟(jì)政策色彩。從法學(xué)角度分析，改革應(yīng)當(dāng)遵循分配正義的價值取向，并以推進(jìn)財稅法治作為保障。這不僅與其經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)一致，且更符合當(dāng)下國民收入分配制度改革的要求。本文從國家與納稅人之間、中央政府與地方政府之間及納稅人之間的關(guān)系入手，以分配正義價值考量營改增試點擴(kuò)圍及其整體稅制改革的頂層設(shè)計之得失，通過探索財稅法治的完善路徑，以期既能確保實現(xiàn)其宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)，又能在更深層面上理順相關(guān)各方的利益分配關(guān)系，從而達(dá)致公平與效率的最大化。
關(guān)鍵詞： 營改增試點 國民收入 分配正義 財稅法治?
中國反恐刑事立法的描述與評析
劉仁文，法學(xué)博士，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。
摘要 從1997年新刑法將恐怖組織首次入刑，到2001年美國“9.11”事件之后我國的刑法修正案(三)，再到2011年全國人大常委會通過的《關(guān)于加強反恐怖工作有關(guān)問題的決定》，中國的反恐刑事立法呈現(xiàn)出與國內(nèi)反恐形勢相呼應(yīng)、與聯(lián)合國反恐戰(zhàn)略相一致、帶有鮮明的應(yīng)急性和從嚴(yán)、從重傾向以及碎片化和不完整性比較明顯等特點。未來的中國反恐立法應(yīng)朝著制定一部統(tǒng)一的和專門的反恐法、更加重視人權(quán)保障、貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)、發(fā)揮刑法與其他法的互補作用等方向努力。
關(guān)鍵詞： 反恐法 預(yù)防性刑法 人權(quán)保障
區(qū)分制犯罪參與體系與“規(guī)范的形式客觀說”正犯標(biāo)準(zhǔn)
張開駿，法學(xué)博士，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師。
摘要 當(dāng)今中外刑法中存在單一正犯和限制正犯這兩個對應(yīng)的概念，前者傾向于不區(qū)分正犯和共犯，而后者傾向于區(qū)分。與之相關(guān)的共犯理論體系，則為單一制犯罪參與體系或單一正犯理論、區(qū)分制犯罪參與體系或限制正犯理論。單一制存在根本缺陷，區(qū)分制具有優(yōu)越性。我國刑法規(guī)定的犯罪參與體系可以解釋為區(qū)分制。刑法學(xué)中應(yīng)堅持“規(guī)范的形式客觀說”的正犯標(biāo)準(zhǔn)，即構(gòu)成要件的實行行為標(biāo)準(zhǔn)，但應(yīng)對其進(jìn)行規(guī)范性的理解。我國刑法規(guī)定的組織犯屬于獨立于教唆犯和幫助犯的第三種狹義共犯類型，其犯罪成立和處罰范圍需遵循共犯從屬性理論。關(guān)鍵詞： 犯罪參與體系 正犯概念 區(qū)分制 單一制 規(guī)范的形式客觀說
被害人自我答責(zé)與過失犯
馬衛(wèi)軍，法學(xué)博士，寧夏大學(xué)政法學(xué)院講師。
摘要 過失犯的核心是注意義務(wù)的違反。但是，在某些場合，對注意義務(wù)的認(rèn)定存在一些問題。擴(kuò)張的正犯概念和二元的正犯概念不能說明過失犯的注意義務(wù)。而采取限制的正犯概念，以“客觀的(形式的)注意義務(wù)違反”來區(qū)分過失犯，其結(jié)論有時與擴(kuò)張的正犯概念所得出的結(jié)論并無二致，有擴(kuò)張注意義務(wù)的弊端。立足于被害人自我答責(zé)理論，實質(zhì)性地判斷過失犯中的注意義務(wù)，是解決問題的有效路徑之一。
關(guān)鍵詞： 過失犯 被害人自我答責(zé) 注意義務(wù) 實質(zhì)性判斷
競價排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞審查義務(wù)研究
宋亞輝，法學(xué)博士，東南大學(xué)法學(xué)院講師。
摘要 競價排名服務(wù)作為新興的商業(yè)推廣模式，它的出現(xiàn)給現(xiàn)行法帶來了不少挑戰(zhàn)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)客戶申請參與競價排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞侵犯第三人的知識產(chǎn)權(quán)時，搜索引擎服務(wù)商為其提供技術(shù)支持的行為是否構(gòu)成間接侵權(quán)?這是司法過程中爭議的一個焦點。競價排名的法律性質(zhì)是解決該爭點的先決性問題。對此，現(xiàn)行法雖無明文規(guī)定，但法官的實踐智慧促成了相對統(tǒng)一的裁判規(guī)則，即服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞負(fù)主動審查義務(wù)。該裁判規(guī)則隱含著經(jīng)濟(jì)理性，它能夠充分利用搜索引擎服務(wù)商的信息優(yōu)勢和“私人監(jiān)控”優(yōu)勢來制約“搭便車”行為，并能夠以事半功倍的效果來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，還能對競價排名市場產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)。
關(guān)鍵詞： 競價排名 網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞 審查義務(wù) 商業(yè)廣告
論抵押權(quán)之非訴執(zhí)行實現(xiàn)——《物權(quán)法》第195條第2款的解釋論展開
丁亮華，北京市高級人民法院法官，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
摘要 抵押權(quán)的實現(xiàn)是抵押權(quán)最重要的效力。抵押權(quán)的實現(xiàn)途徑如何設(shè)計，直接關(guān)系到抵押權(quán)人的利益保護(hù)和抵押擔(dān)保交易的正常運行。基于我國對抵押權(quán)實行司法保護(hù)的立法傳統(tǒng)，《物權(quán)法》第195條第2款對《擔(dān)保法》第53條第1款的規(guī)定進(jìn)行了補充與修正，賦予抵押權(quán)人直接申請法院強制執(zhí)行抵押物的權(quán)利。這一程序在性質(zhì)上為非訴執(zhí)行，法院作出準(zhǔn)予拍賣、變賣抵押財產(chǎn)的裁定，即為執(zhí)行名義。據(jù)此名義，法院可依強制執(zhí)行程序?qū)Φ盅贺敭a(chǎn)進(jìn)行拍賣、變賣。
關(guān)鍵詞： 物權(quán)法 抵押權(quán)實現(xiàn) 非訴執(zhí)行 解釋論
完善法定繼承制度三題
郭明瑞，山東大學(xué)法學(xué)院特聘教授、煙臺大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要 完善法定繼承制度是繼承法修訂的一項基本任務(wù)。確定法定繼承人的范圍和順序應(yīng)考慮血緣關(guān)系及婚姻關(guān)系、相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)、經(jīng)濟(jì)和情感上的聯(lián)系、最大限度保護(hù)私有財產(chǎn)繼承權(quán)等因素。考慮到我國家庭結(jié)構(gòu)的變遷和社會現(xiàn)實需要，修法時可將現(xiàn)行法規(guī)定的法定繼承人作適當(dāng)調(diào)整并將法定繼承人的范圍擴(kuò)大到四親等內(nèi)的親屬。對于現(xiàn)行法規(guī)定的繼承順序可予以保留，將擴(kuò)大后的法定繼承人列為第三順序。配偶可固定為第一順序繼承，代位繼承應(yīng)采固有權(quán)說。第三順序繼承人參與繼承，親等近者優(yōu)先。法定繼承不僅為遺囑繼承的補充，也為對遺囑繼承的限制。修法時應(yīng)以特留份制度取代必留份制度，以特留份限制被繼承人的遺囑自由。
關(guān)鍵詞： 法定繼承人 繼承順序 特留份
遺產(chǎn)處理制度的反思與重構(gòu)
譚啟平，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)教授;馮樂坤，西南政法大學(xué)博士研究生，甘肅政法學(xué)院教授。
摘要 處理被繼承人死亡后的遺產(chǎn)相關(guān)事務(wù)的遺產(chǎn)處理制度與各類企業(yè)解散后進(jìn)行的企業(yè)清算制度本質(zhì)上具有一致性，遺產(chǎn)處理制度應(yīng)當(dāng)借鑒企業(yè)清算制度，設(shè)計為遺產(chǎn)清算制度。如此，我國未來繼承立法就應(yīng)采納遺產(chǎn)處理的獨立型立法例。遺產(chǎn)處理中的遺產(chǎn)債務(wù)也就以遺產(chǎn)為限進(jìn)行清償，繼承人取得的遺產(chǎn)實際上是清償債務(wù)后被繼承人的剩余財產(chǎn)，遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)為被繼承人的財產(chǎn)權(quán)利而非財產(chǎn)義務(wù)，限定繼承也就無從產(chǎn)生。繼承開始后的遺產(chǎn)并不歸屬繼承人或遺產(chǎn)債權(quán)人所有，只有清償債務(wù)后遺產(chǎn)有剩余的情形下，才能確定繼承人取得遺產(chǎn)所有權(quán)。清算期間的遺產(chǎn)則由清算組織享有管理權(quán)，遺產(chǎn)應(yīng)具有獨立的民事主體資格。遺產(chǎn)在繼承開始后能否完全清償遺產(chǎn)債務(wù)無從確定，應(yīng)借鑒企業(yè)清算制度規(guī)定的清償債務(wù)順序，對清償遺產(chǎn)債務(wù)的順序作出規(guī)定。
關(guān)鍵詞： 遺產(chǎn)處理 企業(yè)清算 遺產(chǎn)清算
論民事判決債權(quán)受讓人之再審申請主體資格——以“民事判決效力之主體范圍擴(kuò)張理論”和“訴訟承繼主義”為中心的立體論證
丁寶同，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)法學(xué)院講師。
摘要 最高人民法院《批復(fù)》(法釋\[2011\]2號)否定了民事判決債權(quán)受讓人的再審申請主體資格。但其與依據(jù)“當(dāng)事人恒定主義”和“訴訟承繼主義”兩種立法體例所作的基礎(chǔ)性論證不符，所謂“從平衡各方當(dāng)事人利益及維護(hù)訴訟順利進(jìn)行的立場出發(fā)”的理由也不成立。一方面，按照既判力主觀范圍擴(kuò)張的理論，受讓人屬既判力標(biāo)準(zhǔn)時后的利益繼受主體，應(yīng)為既判力主觀范圍所及，從而取得再審申請主體資格；另一方面，根據(jù)現(xiàn)行立法的“訴訟承繼主義”立場，受讓人應(yīng)概括性地承繼出讓人的訴訟地位，從而取得再審申請主體資格。
關(guān)鍵詞： 民事判決 再審申請 既判力 當(dāng)事人恒定主義 訴訟承繼主義
試論中國早期“理訟”問題中的公私矛盾
李平，史學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。
摘要 對先秦理訟問題的理解，只有以在“天下為私”的社會中求“道”這一中國政治思想史中的特質(zhì)為背景展開，方可認(rèn)識先秦理訟者的困境及其深層原因。通過分析當(dāng)時被視為理訟理想狀態(tài)的“虞芮之訟”，可知“訟”之于官方意義的正負(fù)兩個維度：成為訟的受理者意味著權(quán)威和社會認(rèn)同，但訟的出現(xiàn)本身又是社會穩(wěn)定和秩序、倫理原則破敗的表征。官方掌握理訟權(quán)的必要性和希冀無訟的根源，在于公私之間的矛盾，這也是中國法文化中理訟者所需面對的最核心的價值沖突。“理訟”涉及兩組公私關(guān)系，即“以公成私”和“以成私致至公”，由此析出了理訟之“公”的兩個層次：公斷之“公”與“至公”。基于道的“至公”與爭訟基礎(chǔ)的“私”，和基于君權(quán)的“法”相沖突。理訟者在審理過程中需要做到：在消弭理法沖突的基礎(chǔ)上，平衡“至公”的追求與通過公斷維系民之私欲來獲得民眾的認(rèn)同。由此形成了中國理訟文化的獨特面貌，其典型者為先準(zhǔn)法斷訟，再因理調(diào)整。
關(guān)鍵詞： 理訟 公私矛盾 道 先秦
從《清帝遜位詔書》解讀看國家建立的規(guī)范基礎(chǔ)
凌斌，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院副教授。
摘要 關(guān)于民國建立的規(guī)范基礎(chǔ)的討論，形成了兩種理論觀點：革命建國論和契約建國論。契約建國論者的立論根據(jù)，是將《清帝遜位詔書》解讀為一份轉(zhuǎn)讓主權(quán)的“憲法契約”，并以此作為現(xiàn)代中國建國的規(guī)范基礎(chǔ)。但是，這一理論既未能澄清所謂“憲法契約”的憲法性質(zhì)，也未能充分論證其契約形式。契約建國論以“天下為私”為前提，而中國古典的革命建國論以“天下為公”作為國家建立的規(guī)范基礎(chǔ)。古典革命建國論主張“天命變革”和“天下為公”，強調(diào)國家建立的規(guī)范基礎(chǔ)在于天命人心的公共選擇。應(yīng)當(dāng)回歸古典革命建國論的基本觀念，以“天下為公”作為國家建立的規(guī)范基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞： 民國立國 憲法契約 革命建國論 契約建國論 《清帝遜位詔書》