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《法學家》2013年第1期
發布日期:2013-02-28  來源:本站原創  作者:佚名

1訴訟社會與無訟社會的辨析和啟示 ——糾紛解決機制中的國家與社會

范愉,法學博士,中國人民大學法學院教授

摘要中國法律史的最新研究成果表明,古代中國盡管確實存在著相對無訟的現象和息訟 的努力,但實際上有不少區域呈現出訴訟社會的景象,訴訟濫用、欺詐訴訟、惡意訴訟等甚至成為一些地方嚴重的社會問題除了深刻的經濟、社會和文化原因外,中央集權下發達的司法體制與民間社會自治的相對弱勢,是形成訴訟社會的關鍵要因。當訴訟超出社會和司法的承受力之時,官府對訴訟的限制乃至打壓,就成為不可避免的潛規則。濫訟與訟難交織的惡性循環,既破壞了司法的公信力,也必然導致社會治理的混亂和道德失范。歷史經驗表明,訴訟社會無訟社會這兩種理想類型,都不能獨立成為社會治理的合理模式,現實的選擇只能是通過多元化糾紛解決機制來應對各種社會需求和危機,從而形成國家法律機制與社會自治的協調,逐步接近善治

關鍵詞: 糾紛解決 訴訟社會 無訟 司法 社會自治

2社會變遷中的法律修辭變化

李晟法學博士,南開大學法學院講師

摘要法律與修辭之間有著密切的聯系。通過對法律修辭的歷史加以考察,可以發現,傳統社會中的法律修辭側重于文學性的積極修辭,現代社會中的法律修辭則以理性化的消極修辭為主,與推理論證結合得更加緊密。這種修辭風格的變化,反映的是社會變遷中社會分工的專業化。而社會分工的專業化與決策過程的民主化并存于現代社會之中,使得不同修辭風格之間存在著競爭。這種競爭的更深層背景是權力的競爭。

關鍵詞: 法律修辭 積極修辭 消極修辭 社會變遷

3刑法實質解釋論與形式解釋論的透析和批評

楊興培華東政法大學教授

摘要刑法中任何法條的設置都是形式與內容的統一,也是現象與本質的統一。形式與內容是一對范疇,本質與現象也是一對范疇,形式與本質并非是絕然對立反而是可以兼容的。所謂形式解釋論與實質解釋論的流派劃分和理論對立實際上是一個偽命題刑法一經制定頒布就具有凝固的特性,而社會現實是一個流動的過程,所以主觀解釋和客觀解釋也不是絕對的。刑法解釋的基本目標是通過對法律文本的每一個條款規定現象的本質抽象,測量其基本的文意字義射程和確定其基本的意思邊界,盡可能明確定義形成概念然后根據形式與內容的相互關系,通過演繹手段對法律文本規定形式下的內容可以進行無限證實的挖掘,盡可能確立起一個評價標準和判斷標準。刑法解釋的過程,實際上是一個形式邏輯的思維過程,必須遵守邏輯思維的一般規律;刑法解釋結論在實踐中的運用,則是一個據以對各種生活現象和案情情節的歸納、判斷過程,證偽方法是一個必要的檢驗手段。

關鍵詞: 實質解釋 形式解釋 邏輯解釋 形式與內容 本質與現象

4、論危險故意

歐陽本祺法學博士,東南大學法學院副教授

摘要 危險故意是連接實害故意與過失的鏈條,它的主體是對危險的認識與意志,最高端是對實害的認識與意志,最低端是對危險的過失。在危險故意中,行為的知與欲是一個不變的要素,結果的知與欲這一要素卻呈忽明忽暗的變化——實害結果的知與欲危險結果的知與欲危險結果的知再到危險結果的過失。放火罪危險犯的故意內容只能是對行為及其實害結果的知與欲,而不是對行為及其危險結果的知與欲。危險駕駛罪是故意犯罪,故意的內容為,行為人對于危險駕駛行為具有故意,對于行為所造成的抽象危險既可以是故意也可以是過失

關鍵詞: 危險故意 實害故意 過失 認識 意志

5論共同犯罪中的不作為參與

孫立紅法學博士,華東師范大學法律系講師

摘要不作為在共同犯罪中的參與形式不能簡單地按照作為犯的分工方式進行區分,這是因為不作為在存在結構上與作為有著本質的差異。不作為必須與作為犯在構成要件上具有等價性,才有可能在共同犯罪中成立正犯,這種等價值性不能用傳統的因果關系說和形式的保證人說加以說明。在對保證人說確立的形式的保證人義務進行實質解釋的學說中,應采用基于不作為對結果的事實性支配來確定不真正不作為的成立,除此之外,違反功能性的保證人義務也補充性地成為不作為正犯的標準。不作為的正犯性正是建立在此兩種標準的基礎之上

關鍵詞: 不真正不作為犯 等價性 事實支配 功能性保證人義務

6反壟斷法承諾制度適用的程序控制

焦海濤法學博士,安徽大學法學院暨經濟法制研究中心副教授

摘要在反壟斷法執法中引入承諾制度固然能顯著提高執法效率,但承諾制度的替代性、靈活性特征決定其在一定程度上是以犧牲反壟斷法的其他價值為代價來獲得執法效率提升的。為此,對承諾制度的適用予以法律控制成為必需。相比實體控制的不易操作、難以固定化,各國立法與實踐普遍采用程序方式來控制承諾制適用可能帶來的風險。以承諾制度的適用階段為標準,程序控制的內容基本可分為先決程序操作程序后續程序三個方面,這些內容在反壟斷執法經驗相對豐富的國家或地區大同小異。我國《反壟斷法》也規定了經營者承諾制度,但各類程序性控制機制基本沒有建立起來。《反壟斷法》實施逐漸深入的背景下,這是一個需要解決的現實問題

關鍵詞: 反壟斷法承諾制度 適用風險 程序控制

7行政審批對合同效力的影響:理論與實踐

吳光榮法學博士,國家法官學院副教授

摘要法律關于合同須經審批的規定既不屬于《合同法》第52條第(5)項所稱強制性規定,也不同于《物權法》關于不動產登記的規定,因此不能以違反 強制性規定 為由將未經批準的合同認定為無效,但審批指向前置的營業許可時除外;(2)不能類推適用《物權法》上的區分原則認為審批不影響合同效力,除非審批指向的是權利變動,而非基礎行為。行政審批系合同的特別生效要件,故合同并不因批準而必然有效;基于信賴保護原則,合同也不因批準被撤銷而當然失效。因合同或財產權屬發生的爭議應通過民事訴訟解決,且當事人不得就批準行為本身提起行政復議或行政訴訟。在負有報批義務的當事人違反報批義務時,可發生違約責任與締約過失責任的競合

關鍵詞: 合同效力 行政審批 強制性規定 區分原則 責任競合

8債與民事責任的起源及其相互關系

魏振瀛北京大學法學院教授

摘要根據歷史資料,民法上的債最早起源于古代西亞地區文明中基于買賣契約和借貸契約的欠物或者欠錢;中國法上的債起源于基于借貸契約和買賣契約的欠錢或者欠物;羅馬法上的債起源于具有私犯性質的罰金責任。債與責任關系的發展經歷了不同歷史時期,表現為五種不同的形態:債務與責任聯系;債務與責任融合;債務與責任區別;責任與債結合;責任與債分離。債與責任關系的理論和法律義務與法律責任關系的理論有聯系,也有區別。債與責任關系的歷史和現狀說明,民事責任與其他法律責任既有共同性,又有特殊性。明確債與責任的關系,對于推進我國民事立法科學化和正確司法均有現實意義

關鍵詞: 債的起源 責任的起源 債與擔保 債與責任的關系

9論軟件作品修改權——兼評彩虹顯案等近期案例

王遷法學博士,華東政法大學教授

摘要修改權并非指作者有權修改自己的作品,而是指作者有權禁止他人未經許可修改作品。《計算機軟件保護條例》中的修改權在性質上有別于《著作權法》中的修改權 ,后者是人身權利,而前者屬于演繹權這一經濟權利。只有代碼化指令序列 才構成受保護的計算機程序,因此不修改代碼化指令序列,僅修改被代碼化指令 所調用的數據,并不構成對修改權的侵權。用戶為改進軟件性能和功能而利用修改工具在軟件運行過程中對軟件運行結果進行改動,不構成侵權行為。制作并提供 修改工具者只要未提供修改后的軟件,也未教唆或幫助直接侵權,其行為并不直接或間接侵犯修改權

關鍵詞: 修改權 代碼化指令序列 直接侵權 間接侵權 技術措施

10論擔保物權實現的程序

張自合法學博士,中國社會科學院法學研究所博士后

摘要《物權法》規定了抵押權人可以向法院請求拍賣和變賣抵押財產,但是如何申請、具體適用何種程序申請未予明確,使實體上的權利無法獲得司法程序的保障。域外立法關于擔保權實現的程序主要有訴訟裁判、申請拍賣和非訟裁判三種模式。現階段我國采用非訟裁判模式具有必要性和可行性,符合程序正當和高效的要求,也具備相應的理論基礎。同時,根據我國強制執行程序的現狀,應當在裁定程序中強化對債務人的程序保障。

關鍵詞: 擔保物 拍賣 執行名義 非訟程序

11臺前與幕后:一起清代命案的真相

徐忠明中山大學法學院教授,中山大學法學理論與法律實踐研究中心研究員

摘要近年來,中國法律史研究者對清代司法檔案信崇有加,部分學者甚至對司法檔案進行形式主義的表層解讀。事實上,司法檔案當中存在制作乃至虛構的成分。以清代同治十三年廣東羅定州發生的梁寬殺妻案為例,通過對照分析以廣東巡撫張兆棟和刑部尚書崇實名義所作的一份刑科題本與本案初審官員杜鳳治所寫的相關日記,可以發現,與日記相比,刑科題本中存在比較明顯的虛構。這一發現,旨在提醒中國法律史研究者在研究司法檔案時,必須保持應有的批判態度,留意其中可能存在的制作或虛構。

關鍵詞: 清代司法檔案 梁寬殺妻案 刑科題本 絞監候 杜鳳治

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