1、法律世界觀紊亂時代的司法、民意和政治??
——以李昌奎案為中心 王啟梁
李昌奎案代表了一類“簡單的”“難辦案件”,無論法官如何決策,處理結果都不能取得良好的法律效果和社會效果。該案反映出這是一個法律世界觀缺乏整體性和融貫性的時代。民意、司法與政治之間復雜的互動,以及社會對刑事司法系統的不信任,雖非中國特有的問題,但暴露出部分中國司法人員和學者對司法公信力、合法性、穩定性的理解是單維、偏頗的,缺乏健全的司法理念。經由對該案的討論,本文強調,司法應該彌合而不是加大法律與社會的差距,如果司法要參與社會變革,它必須滿足民眾對公正的基本心理需求。另一方面,新媒體的興起,使人們得以在事件流中辨識法律的社會意義,多元的法律世界觀有可能獲得融貫。
2、斜向府際稅收競爭的法律規制?
——以股票轉讓所得課稅規則的變遷為對象 葉 姍
我國股票轉讓所得課稅規則的變遷經歷了“征稅—暫免征收—部分恢復征收—返還部分稅收”四個階段,相應的法律文本為《個人所得稅法》、國務院財稅主管部門或地方政府的稅收規范性文件,核心內容分別是給予、取消以及變相恢復稅收優惠。上述規則的變遷反映了稅收減免權在中央財稅主管部門與地方政府之間的分配及其沖突,這種斜向府際稅收競爭越來越激烈。斜向府際稅收競爭的產生,源于財政分權不盡規范和規則設計不甚合理等制度成因,它形式上違反稅收法定、稅收公平和稅收效率原則,實質上也侵害了稅收征納各方的合法權益。法律上應當對此進行規制,既要減少稅收競爭發生的可能性,又要解決稅收競爭引發的問題。
3、醫療管理損害責任與法律適用 楊立新
醫療管理損害責任是《侵權責任法》規定的醫療損害責任中的一種具體類型,與醫療倫理損害責任、醫療技術損害責任和醫療產品損害責任一道,構成醫療損害責任的類型體系。醫療管理損害責任應當適用《侵權責任法》第54條的規定確定賠償責任,但與該法第34 條第1款規定的用人單位責任構成競合關系,受害患者可以根據自己的利益選擇法律。
4、刑事政策視野中犯罪未完成形態立法模式的理性建構 柳忠衛
犯罪未完成形態的立法模式是客觀主義犯罪觀和主觀主義犯罪觀在犯罪未完成形態上的立法體現。犯罪未完成形態立法模式不僅決定著犯罪圈的大小,而且征表和反映了國家的刑事政策取向和對不同行為的刑事政策態度。中國現行犯罪未完成形態立法模式的主要缺陷是:刑法總則的立法模式與分則的犯罪構成模式相矛盾;刑事立法對犯罪預備行為處罰的泛化和刑事司法對犯罪預備行為處罰的異化致使罪刑法定原則受到挑戰;刑事立法對犯罪未遂行為處罰的主觀化不當地擴張了可罰的未遂行為的范圍。中國對犯罪未完成形態的立法模式應當進行如下改革:犯罪預備行為處罰的例外化;犯罪未遂行為處罰的客觀化;犯罪中止行為認定的合理化。
5、論刑法中的沒收 張明楷
我國刑法既規定了一般沒收,也規定了特別沒收。一般沒收具有存在的理由,不應廢除。沒收供犯罪所用的本人財物,雖然具有沒收財產刑的內容,但只能歸入保安處分;對“供犯罪所用的本人財物"應限制解釋為“供犯罪所用的,并且與違禁品相當的本人財物"。“犯罪分子違法所得的一切財物"是指符合犯罪構成要件的違法行為所得的一切財物,不以行為人具有責任為前提,對之適用沒收規定時,應當區分不同種類的沒收,并實現相關規定的目的。?
6、刑事訴訟法再修改后刑事警察權與公民權的平衡 陳衛東
刑事訴訟中的警察權是維護社會安全的公共權力,然而,如果其行使越過法律的界限,就會侵犯公民的合法權利。刑事訴訟法再修改過程中社會上出現的對“秘密拘捕”的質疑,就反映出公眾對刑事警察權不當行使的擔憂。因此,在《刑事訴訟法》修正之后制定司法解釋時,應在細化限制刑事警察權的相關規定,兼顧人權保障,設置違反程序的后果,以實現刑事警察權與公民權之間的平衡。
7、論我國審前羈押制度的完善 卞建林
審前羈押在我國成為對待犯罪嫌疑人的常態化處置方式,其主要原因在于混同了逮捕與羈押從而導致司法審查的缺失以及司法救濟的虛無。應當從根本上對審前羈押制度進行改革,實現逮捕與羈押相分離,將逮捕定位于羈押的前置程序并設置獨立的羈押審查程序,以控制羈押的適用。在秉持司法授權原則、司法審查原則、司法救濟原則以及比例原則等現代審前羈押制度通行原則的基礎上,我國審前羈押制度可通過如下具體進路予以完善:堅持檢察機關的審查主體定位,完善羈押審查程序,厘清羈押期限問題,強化羈押救濟程序,豐富羈押替代措施。?
8、刑事審判程序的重大變革及其展開 汪建成
2012年的刑事訴訟法修改對審判程序作了一些重大變革。其中,卷宗移送制度的恢復、庭前會議制度的建立、證人出庭作證制度的加強、量刑問題的庭審化、簡易程序的擴展、二審審級功能的強化以及死刑復核程序的規范化,是本次修改的重點,應予高度關注。
9、論我國刑事證據法的轉變 王敏遠
2012年《刑事訴訟法》關于刑事證據制度的諸多新規定,對于完善我國刑事證據法具有積極意義。為了促進我國刑事證據法更加科學、規范、文明,需要通過司法解釋對《刑事訴訟法》關于刑事證據制度的規定予以進一步完善,以繼續推動我國刑事證據制度的重心從注重職權便利的需要向重視權利保障的轉變、從注重證據形式向注重證據規則的轉變、從著眼于細化證明標準向重視實現證明要求的程序規則的轉變。
10、我國刑事辯護制度的回顧與展望 顧永忠
修改后的《刑事訴訟法》在完善刑事辯護制度方面取得了重大進步,一些困擾刑事辯護的突出問題基本獲得解決。值此之際,回顧過去,展望未來,一方面為立法上取得進步而欣慰;另一方面也應當清醒地認識到,完善后刑事辯護制度的切實貫徹實施還任重道遠。
11、現代民事訴訟義務體系的構建 ——以法官與當事人在事實闡明上的責任承擔為中心 周 翠
根據法官與當事人在事實闡明方面的責任分配,各國典型的民事審理模式可分為三類:德國的對話訴訟、美國的對抗訴訟以及日本的對抗與判定模式。相較而言,德國的對話訴訟模式在辯論主義的框架內強調法官承擔實質指揮訴訟的義務,彰顯了訴訟集中主義,代表了現代民事訴訟的發展潮流。我國雖然歷來注重法官的主動角色,但在從職權探知主義轉向辯論主義的過程中如何設定法官在事實闡明方面的協助責任,還需深入探討。同時,未來是否引入當事人的協助闡明義務、促進訴訟義務、真實完整義務和誠實信用義務,也關乎自認、舉證期限等制度的完善以及惡意訴訟的克服。唯有構建起完善的訴訟義務體系,才能確保審理程序以公平、集中、快捷的方式進行。
12、從歷史視角論涉外民商事訴訟中外國法的程序地位??
——兼論我國外國法適用模式的構建 向在勝
通過對英格蘭、德國和法國有關外國法程序地位相關制度的歷史考察可以看出,一國在程序法層面如何對待外國法主要取決于以下四個層面的因素,即:一國在歷史上形成的對待外國法的社會心理態度,體現一國如何體認外國法性質的國際私法理論,一國在國際私法價值與程序法價值之間的權衡與選擇,以及一國有關法院與當事人之間職責分配的民事訴訟體制。上述四個層面的總體情況決定了我國應在堅持法律說的前提下兼顧程序效益。基于這一判斷,在外國法適用問題上,我國應采由法官依職權適用外國法而由當事人查明外國法的做法。?
13、失序與彈壓:2011年英國騷亂之誘因與刑事法制的反應 苗 苗
2011年夏發生的英國騷亂具有深刻的社會政治經濟、文化與種族背景,是各種反權威、反社會的合力的總體現。其直接導火索是少數族裔與執法部門之間因種族問題而導致的沖突,其后續發展反映了社會政治經濟地位被“相對剝奪"了的下層民眾與社會權威機構之間的矛盾。同時,騷亂活動又具有相當程度的盲目性、松散性與自發性。為了修補破碎的英國社會,單純靠監獄、刑罰、警察與軍隊的暴力解決不了根本問題,因為刑罰的威懾力應該并且實際上是有限的。以這場騷亂為啟示,緩解社會矛盾和維護社會穩定,一方面要解決社會貧富不均與不同利益群體之間的矛盾等深層問題,另一方面需要培養社會公眾的、守法的、內在的道德抑制機制,提高法律和執政當局的權威和正當性。
14、美國“F立方”證券欺詐訴訟管轄權規則及其晚近發展 劉仁山, 李婷
“F立方”證券欺詐訴訟近年來在美國呈迅速增長態勢,在美國證券立法框架下,此類訴訟的管轄權主要涉及1934年《證券交易法》中“10b規則”的性質及域外適用問題。201 0年聯邦最高法院對“莫里森訴澳大利亞國家銀行案”的判決,使得“F立方”訴訟管轄權規則開始由“行為”和“效果”標準向“交易標準”轉變。而該案之后《華爾街改革和消費者保護法》的出臺,以及美國聯邦地區法院對“交易標準”的適用與發展,豐富了“F 立方”訴訟管轄權的規則內容。美國“F立方”訴訟管轄權規則的發展,也將對我國上市公司以及私人證券欺詐訴訟機制的構建產生一定影響。